El Departamento de Justicia recientemente actualizó y publicó sus pautas para evaluar los programas de cumplimiento corporativo en el contexto de la FCPA.
Las Pautas son notablemente completas, pero el texto está dirigido principalmente a ayudar a los fiscales a cobrar decisiones, establecer montos de sanción y elaborar obligaciones de cumplimiento posteriores, en lugar de a las entidades corporativas que se espera que incorporen esos programas de cumplimiento.
Las Pautas proporcionan algunos estándares concretos para estructurar los programas internacionales de cumplimiento de sobornos para minimizar los riesgos de realizar negocios en el extranjero, pero, lo que es más importante, no ofrecen garantías tangibles ni incentivos para cuando esos programas de cumplimiento se implementen de manera efectiva.
El DOJ, por ejemplo, considera nueve factores para la acusación en el curso de una investigación contra el soborno, solo uno de los cuales considera la existencia y la eficacia del programa de cumplimiento preexistente de la corporación.
Significativamente, esto significa que bajo la FCPA, una corporación aún puede ser considerada criminal y civilmente responsable por las acciones de un empleado desconocido, incluso si ha implementado un programa de cumplimiento integral, y tal vez haya hecho todo lo posible para prevenir la mala conducta.
That is not to say that a corporation should be free of responsibility simply by invoking the amorphous existence of a rogue agent. Such a rogue actor defense, of course, should be given limited credence in anti-bribery investigations; corporations would be too easily granted impunity for misconduct if not held responsible for the actions of employees they should have known would misappropriate corporate funds to influence foreign officials.
Sin embargo, en los casos en los que la corporación tenía un programa de cumplimiento integral (leído: caro) y todavía no podía descubrir la conducta indebida del extranjero, imponer una responsabilidad significativa limita los incentivos para implementar dicho programa.
Para una corporación así situada, los costos asociados con cambios incrementales y beneficiosos a un programa de cumplimiento ya robusto serían prohibitivamente altos y, con toda probabilidad, no evitarían futuras sanciones contra el soborno. Los créditos correctivos para programas de cumplimiento integral solo reducen la responsabilidad en lugar de eliminarla, creando objetivos un tanto perversos bajo la FCPA para implementar un programa de cumplimiento superficial.
En virtud de la Ley de Soborno del Reino Unido, por otra parte, una corporación que “implementó procedimientos adecuados diseñados para evitar que las personas asociadas con [la corporación] emprendan tal conducta”, puede confiar en los procedimientos adecuados de defensa de la Ley de soborno.
Presenta un completo obstáculo a la responsabilidad con el cargo de que la empresa no impidió el soborno, eliminando las posibles sanciones monetarias perjudiciales impuestas por la OFS.
De manera análoga, en los Estados Unidos, a las empresas se les puede otorgar una declinación después de costosas investigaciones internas y externas, pero como tales decisiones de cobro siguen siendo una cuestión de discreción fiscal, surge una gran oportunidad de imprevisibilidad. La escasez de jurisprudencia y la información pública limitada sobre el proceso de declinación de las decisiones de la FCPA introducen cierta incertidumbre en el proceso de pensamiento del fiscal. Después de todo, las autoridades de EE. UU.
Encargadas de investigar el soborno corporativo solo están obligadas a “considerar” los mecanismos de gobierno corporativo que pueden detectar y prevenir la mala conducta de manera efectiva. La discreción fiscal, aunque necesaria y generalmente justa en investigaciones tan complejas,
Establecer expectativas de cumplimiento previo con respecto a los esfuerzos de cumplimiento, al presentar la defensa afirmativa de procedimientos de cumplimiento adecuados, ayuda a ambas partes a erradicar el flagelo de la corrupción internacional sin requerir medidas de cumplimiento costosas y prohibitivas que pueden no limitar la responsabilidad.
Es de destacar que los procedimientos adecuados de defensa están lejos de ser perfectos, y quizás todavía algo mal definidos, como se mostró el año pasado en R v. Skansen , cuando la primera corporación que presentó una defensa de este tipo fue a juicio en el Reino Unido. Skansen no impresionó al jurado, que determinó que los procedimientos internos de la compañía no eran suficientes para constituir “procedimientos adecuados ” .
La defensa puede entonces no proporcionar una solución infalible para abordar el papel de un programa de cumplimiento efectivo en la evaluación de la responsabilidad corporativa. Pero puede ser un paso en la dirección correcta.
ALD/FCPA
