La guía del DOJ de abril de 2019 para los fiscales sobre programas de cumplimiento refleja la creencia de que aun cuando la toma de riesgos impulsa el comportamiento comercial, también lo debe hacer el riesgo legal (especialmente criminal) e informar el programa de cumplimiento de una empresa.
En pocas palabras, cuanto más significativo sea el entorno de toma de riesgos, mayores serán las posibilidades de comportamiento criminal.
La guía reconoce que “el perfil de riesgo y las soluciones de cada compañía para reducir sus riesgos justifican una evaluación particularizada” y luego ofrece preguntas agrupadas en secciones temáticas para que los fiscales (y las partes interesadas del cumplimiento corporativo) consideren.
El riesgo recibe un tratamiento inicial prominente en la primera de las tres preguntas principales cubiertas en la guía: ¿Está bien diseñado el programa de la Corporación? La primera subsección, titulada “Evaluaciones de riesgo”, comienza con:
El punto de partida para la evaluación de un fiscal de si una empresa tiene un programa de cumplimiento bien diseñado es entender el negocio de la empresa desde una perspectiva comercial, cómo la empresa ha identificado, evalúa y define su perfil de riesgo y el grado en que el programa dedica el escrutinio y los recursos adecuados al espectro de riesgos.
Es importante destacar que el tratamiento de evaluación de riesgos cubre específicamente el hecho de que los riesgos de las empresas cambian con el tiempo (un tema revisado en la tercera pregunta principal que involucra si el programa realmente funciona) y la importancia de recibir y actuar de acuerdo con los datos de riesgo oportunos:
Actualizaciones y revisiones: ¿Está actualizada la evaluación de riesgos y está sujeta a revisiones periódicas? ¿Se han actualizado las políticas y los procedimientos a la luz de las lecciones aprendidas? ¿Estas actualizaciones tienen en cuenta los riesgos descubiertos por mala conducta u otros problemas con el programa de cumplimiento?
En la segunda pregunta de orientación: ¿Se está implementando de manera efectiva el programa de cumplimiento de la Corporación? – el riesgo se usa esencialmente como un indicador y se aplica a los indicios clave de comportamiento de cumplimiento:
En la subsección Compromiso de la gerencia superior y media , las preguntas ilustrativas de Conducta en la parte superior incluyen: ¿Han tolerado los gerentes mayores riesgos de cumplimiento en la búsqueda de nuevos negocios o mayores ingresos?
En la subsección Autonomía y Recursos , la discusión de varios factores de evaluación incluye: La suficiencia de cada factor, sin embargo, dependerá del tamaño, la estructura y el perfil de riesgo de la compañía en particular.
Y en la adecuación de la discusión del personal de cumplimiento, la guía ofrece (tomando prestado del Manual de Justicia) que los fiscales también deben evaluar la calidad y la experiencia del personal involucrado en el cumplimiento, de manera que puedan comprender e identificar las transacciones y actividades que presentan un potencial riesgo .
La pregunta de orientación final: ¿Funciona en la práctica el programa de cumplimiento de la Corporación? – Se centra en áreas operativas. Dos de las tres subsecciones presentan riesgo.
En Mejora Continua, Pruebas Periódicas y Revisión , las preguntas incluyen: ¿Con qué frecuencia realiza la auditoría interna evaluaciones en áreas de alto riesgo? ¿Con qué frecuencia la compañía ha actualizado sus evaluaciones de riesgo y ha revisado sus políticas, procedimientos y prácticas de cumplimiento? ¿La empresa ha realizado un análisis de brechas para determinar si áreas específicas de riesgo no están suficientemente abordadas en sus políticas, controles o capacitación?
En el análisis y la remediación de cualquier mala conducta subyacente , las preguntas incluyen: ¿Qué cambios específicos ha realizado la compañía para reducir el riesgo de que no ocurran problemas similares o similares en el futuro?
Cuantitativamente, y como una indicación de cómo ha evolucionado el pensamiento gubernamental sobre los programas de cumplimiento, la palabra “riesgo” aparece cinco veces en la sección original de las Pautas de Sentencia de EE. UU. 8B2.1 Tratamiento del “Programa de cumplimiento efectivo”, tres de los cuales se encuentran en las Notas de la aplicación. En la guía DOJ recién lanzada, “riesgo” aparece casi 40 veces.
Cualitativamente, a pesar de que la nueva guía está dirigida aparentemente a los fiscales, los profesionales del cumplimiento deben: (a) tomar nota del aumento en el apetito de la División de lo Penal del Departamento de Justicia para analizar el aprecio y la respuesta de las corporaciones a sus respectivos entornos de riesgo; y (b) permanecer actualizado sobre los marcos y enfoques que se utilizan para diseñar y operar programas de riesgo empresarial.
ALD/FCPA
