Canadá aumenta la aplicación de la Ley de Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros (CFPOA) (así como otros delitos económicos) con la adopción en septiembre de 2018 del nuevo régimen de Acuerdo de Enjuiciamiento Diferido (DPA) de Canadá,
También es llamado el régimen del Acuerdo de remediación. El régimen del Acuerdo de remediación parece centrarse más en la importancia de los controles internos.
A diferencia de la aplicación de la corrupción doméstica, a través de, por ejemplo, la Comisión Charbonneau en Québec, la aplicación de delitos de soborno en el extranjero por parte de Canadá ha sido históricamente muy baja en comparación con la de los Estados Unidos y el Reino Unido. Desde que se promulgó la Ley de corrupción de funcionarios públicos extranjeros de Canadá o CFPOA en 1998, solo ha habido cuatro condenas , con tres casos en curso.
En comparación, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos inició 314 acciones de la FCPA entre 1998 y 2018. Una de las razones por las cuales los reguladores de los Estados Unidos han sido más activos en la aplicación de delitos de soborno en el extranjero puede radicar en el hecho de que la FCPA establece un umbral inferior para el enjuiciamiento.
Los libros y registros de la FCPA y las disposiciones de controles internos no requieren pruebas de que se haya pagado un soborno extranjero real, sino simplemente que el entorno de los controles internos creó el riesgo de que se pudieran ocultar sobornos, pagos indebidos o actividades corruptas. Por otro lado, la CFPOA de Canadá requiere una intención real de ocultar el soborno. El CFPOA no incluye un requisito de controles internos.
Sin embargo, la adopción del régimen del Acuerdo de Remediación potencialmente señala una voluntad para aumentar la aplicación de la CFPOA. Aunque todavía se requeriría un intento real de ocultar el soborno para enjuiciar bajo la CFPOA, el régimen del Acuerdo de Remediación se centraría más en la importancia de los controles internos si una empresa busca evitar el enjuiciamiento y multas a través de un DPA.
Bajo ciertas condiciones, el fiscal canadiense puede invitar a una organización acusada de un delito a negociar un Acuerdo de remediación, sujeto a la aprobación del Fiscal General. Por ejemplo, al evaluar si a una organización se le debe otorgar un Acuerdo de remediación, el fiscal debe considerar si la organización ha tomado medidas para evitar irregularidades similares.
Bajo el Acuerdo de Remediación, la organización obtiene la suspensión de los procedimientos contra el cumplimiento de las obligaciones acordadas en el propio acuerdo.
Una de estas obligaciones también puede ser establecer medidas correctivas y promover una cultura de cumplimiento, en particular con respecto a los controles internos y la capacitación de los empleados. La organización necesitaría informar al fiscal sobre la implementación de estas medidas.
Por lo tanto, tener un programa de controles internos sólido no solo puede influir en la decisión del fiscal de entablar negociaciones, sino que también puede ser una condición para el cumplimiento del Acuerdo de Remediación.
El Acuerdo de remediación también puede incluir el nombramiento por parte de la organización, con la aprobación del fiscal, de un monitor independiente para verificar que tales medidas correctivas se hayan implementado adecuadamente.
El monitor independiente podría, por ejemplo, verificar la eficiencia de los controles internos mediante la revisión de las políticas y procedimientos de la compañía, realizando recorridos de procesos y probando subconjuntos de transacciones. Una diferencia importante con respecto al régimen de DPA de EE. UU.
Es que tanto el Acuerdo de remediación como la orden que declara su finalización exitosa deberán ser aprobados por un juez, previa solicitud del fiscal. Por lo tanto, la revisión del informe del monitor independiente puede requerir dos niveles de escrutinio (es decir, el del fiscal y el del juez) para confirmar que una organización ha implementado con éxito fuertes controles internos.
Aunque la implementación de Canadá del régimen del Acuerdo de Remediación parece apuntar a un énfasis más fuerte en requerir un programa de control interno sólido, el verdadero impacto del régimen aún está por verse.
En los primeros meses de la existencia de la DPA canadiense, surgieron denuncias de que el gobierno pudo haber intentado presionar al fiscal para que negocie un Acuerdo de remediación con SNC-Lavalin, a fin de ayudar a la empresa de ingeniería con sede en Montreal a evitar consecuencias negativas.
Más allá del escándalo político que rodeó este primer intento de concluir un Acuerdo de remediación, será interesante ver si los primeros acuerdos de remediación imponen una obligación de evaluar y mejorar los controles internos, cuán estricta será esa obligación y, en última instancia, si los fiscales canadienses usarán esta nueva herramienta para ampliar la aplicación de la CFPOA.
ALD/FCPA
