La AFA emitió su primera decisión sobre si una empresa debería ser sancionada por un programa de prevención de corrupción insuficiente, de conformidad con la histórica Ley Sapin II de 2016 (artículo 17). Según la ley, la decisión fue tomada por una “Comisión de Sanciones” establecida dentro de la AFA pero independiente del Director de la AFA.
Para consternación de muchos en la AFA y en la comunidad francesa de cumplimiento, la Comisión de Sanciones se negó a sancionar (pdf) a la empresa demandada, debido a que su programa de cumplimiento anticorrupción estaba en línea con la ley Sapin II.
Si bien el Director de la AFA y su equipo ciertamente podrían haber usado un mensaje de cumplimiento más fuerte para comenzar, una lectura cuidadosa de la decisión conduce a una evaluación matizada desde una perspectiva de cumplimiento. Es importante comprender, en particular, que la decisión se basa en el estado del programa de cumplimiento de la compañía en la fecha en que se tomó la decisión (4 de julio de 2019) y no en la fecha de la primera notificación de auditoría de la AFA (17 de octubre, 2017)
Al negarse a sancionar a la empresa, lo que la Comisión de Sanciones hizo en esencia fue recompensar a la empresa por sus mejoras, bajo la guía y presión de la AFA, desde el inicio del procedimiento de auditoría. Entonces, de una manera extraña, la decisión puede verse como una victoria para los equipos de AFA que han logrado empujar a una empresa inicialmente no conforme al nivel requerido por la Comisión de Sanciones. Este enfoque dinámico es interesante, ya que crea fuertes incentivos para que las compañías auditadas refuercen rápidamente su programa de cumplimiento, con la esperanza de convencer a la Comisión de Sanciones de que no imponga sanciones.
Pero este enfoque también puede alentar una actitud de “esperar y ver” de las empresas que aún no han sido auditadas por la AFA, ya que la notificación de auditoría parece desencadenar un período de remediación.
La Comisión de Sanciones también perdió, en mi opinión, la oportunidad de adoptar una postura firme sobre el tema clave de la efectividad del programa de cumplimiento.
Sapin II ordena a las compañías que establezcan “medidas” y “procedimientos” anticorrupción, pero no declara explícitamente que estos procedimientos deben ser efectivos . Como todos los profesionales de cumplimiento anticorrupción saben bien, esta noción de “eficacia” es clave para el enfoque de los reguladores de EE. UU. Y el Reino Unido. También es de sentido común: un programa de cumplimiento que no se implementa en un grado suficiente es simplemente inútil para todos y una hoja de parra.
La decisión del 4 de julio de las Comisiones de Sanciones sigue siendo algo ambigua aquí. En particular, cuando se trata de evaluar el esquema de diligencia debida de terceros de la empresa demandada, la Comisión de Sanciones primero observa que el esquema y los procedimientos “existen” (§33) y luego pasa a considerar cómo se han implementado. ancho (§34). Esto sugiere fuertemente que la Comisión está evaluando la implementación y efectividad de los procedimientos más allá de su mera existencia en papel. Pero este importante punto podría haberse hecho más explícito para que todos lo entiendan.
Además, para exonerar a la empresa de cualquier incumplimiento de Sapin II cuando se trata de terceros, la Comisión de Sanciones parece basarse únicamente en el hecho de que la sede había distribuido a las filiales un “Plan Maestro del Grupo” y que el Director de Riesgos de la empresa había declaró que la evaluación de terceros se había realizado en 30 de los 44 países de operación. Cualquiera que haya establecido un esquema de monitoreo de terceros en una compañía multinacional reconocerá que existe una brecha significativa entre la emisión de un “Plan Maestro de Grupo” para tener un esquema de terceros efectivo en toda la compañía.
Si bien no estoy al tanto de los detalles de los logros de la compañía cuando se trata de terceros, encuentro el razonamiento de la Comisión de Sanciones aquí bastante superficial y no acorde con la importancia y la dificultad de establecer un buen esquema de monitoreo de terceros.
ALD/FCPA
