El Presidente de la SEC argumentó que el hecho de que otros países no apliquen las leyes extranjeras contra el soborno y la corrupción puede poner a las empresas estadounidenses en desventaja competitiva para las empresas extranjeras.
En el contexto de la aplicación agresiva de la FCPA, el presidente Clayton comentó que «otros países pueden ser incentivados a jugar, y creo que algunos están jugando estrategias que aprovechan nuestros esfuerzos loables».
Los comentarios del presidente apuntan a un rompecabezas fundamental de las leyes anticorrupción extranjeras. ¿Por qué actuaría el gobierno de un país para prevenir la corrupción en otro? Las leyes antisoborno extranjeras perjudican a las empresas nacionales frente a competidores extranjeros no regulados.
Sin embargo, las leyes anticorrupción extranjeras han proliferado en todo el mundo. ¿Cómo puede ser esto? Y ahora que están muy extendidos, ¿no son tales leyes adecuadas para la aplicación oportunista (o, como señala el Presidente Clayton, la falta de aplicación) a favor de los intereses internos?
En Hacia una teoría de grupos de interés de las leyes anticorrupción extranjeras , Tom Lee y yo abordamos estos acertijos con una nueva teoría de las leyes extranjeras contra el soborno. A diferencia de las teorías anteriores, que caracterizamos como «basadas en los derechos», «realistas» o «institucionalistas», nos centramos en grupos de interés privado en lugar de actores estatales o institucionales.
Nuestra afirmación básica es que la promulgación y aplicación de las leyes extranjeras contra el soborno está impulsada en gran medida por el lobby comercial interno de cada país.
Nuestra teoría explica los patrones observados en las leyes anticorrupción extranjeras mejor que las cuentas en competencia. Por ejemplo, las teorías «basadas en los derechos» se centran en la libertad contra el soborno y la corrupción como un derecho humano básico. Pero estas teorías no luchan con el problema del bien público que inhibe la aprobación de tales leyes. Las cuentas «realistas» cometen el error opuesto.
Al explicar la ley contra el soborno y la corrupción como una forma de búsqueda de rentas, estas teorías no pueden responder por qué esas leyes no se aplican más comúnmente.
Finalmente, las teorías matizadas «institucionalistas» son excesivamente de arriba hacia abajo, centrándose en las instituciones multinacionales a través de las cuales se organiza la acción colaborativa, pero sin tener en cuenta el ímpetu político para promulgar y hacer cumplir tales leyes en primer lugar.
Por lo tanto, ofrecemos una teoría alternativa del «Grupo de interés», cuya esencia es la siguiente: después del shock de la aprobación de la FCPA en 1977, el lobby empresarial de los EE. UU. Tenía dos objetivos: primero, la aplicación laxa de la ley, y segundo un «campo de juego nivelado» frente a competidores extranjeros.
Logró el primero de inmediato. La FCPA se hizo cumplir débilmente durante sus primeras dos décadas y media. El segundo objetivo se logró solo más tarde, comenzando con la convención de la OCDE y otros tratados, pero volviéndose significativo solo con la aplicación agresiva de los Estados Unidos contra compañías extranjeras.
Una vez que la aplicación extraterritorial de los Estados Unidos comenzó en serio, los incentivos de las empresas extranjeras, al menos aquellas sujetas a un riesgo material de la FCPA, llegaron a reflejar las de las empresas estadounidenses bajo la FCPA.
Se enfrentaron a un campo de juego desigual frente a los competidores nacionales que, debido a su alcance nacional o regional, estaban sujetos a un menor riesgo de aplicación por parte de los Estados Unidos.
Por lo tanto, para nivelar el campo de juego contra tales competidores, las multinacionales extranjeras favorecieron la importación de un régimen regulador paralelo en su propio país. De esta manera, las leyes antisoborno extranjeras se extendieron por todo el mundo.
Basándonos en la teoría de las relaciones internacionales, sostenemos que el futuro de tales leyes depende de si la promulgación de leyes contra el soborno y la corrupción se convierte en la misión de un grupo estable de países que proporcionan el bien público (ley anticorrupción) por razones privadas (garantizando igualdad de condiciones con su lobby empresarial nacional).
Alternativamente, un contrahegemón, tal vez liderado por China, puede apoyar una norma diferente, en la cual el soborno y la corrupción son prácticas comerciales aceptables. Si esto ocurre, las multinacionales pueden presionar nuevamente a los reguladores de su estado de origen para que apliquen de manera laxa a fin de competir de manera más efectiva con las empresas extranjeras más allá del alcance de las leyes antisoborno extranjeras.
Aunque el futuro sigue siendo opaco, nuestra teoría nos permite hacer algunas predicciones.
Por ejemplo, debido a que nuestra teoría está impulsada por los intereses de las empresas nacionales en competencia con sus rivales extranjeros, los países cuyas empresas hacen poco o ningún negocio transfronterizo no tienen un verdadero impulso para unirse a los esfuerzos multinacionales contra el soborno.
Además, nuestra teoría habla directamente de las preocupaciones planteadas por el Comisionado Clayton. Según nuestra cuenta, la promulgación extranjera y la aplicación de las leyes contra el soborno y la corrupción dependen de que las empresas extranjeras presionen a sus políticos y reguladores para nivelar el campo de juego frente a sus competidores nacionales y regionales.
Pero estas empresas extranjeras se enfrentan a un campo de juego desigual solo si corren un grave riesgo de aplicación extraterritorial por parte de los Estados Unidos. Por lo tanto, si el Comisionado desea más cooperación de nuestros socios internacionales, debe ordenar a la SEC que incremente la aplicación extraterritorial.
Es probable que nuestros socios internacionales encuentren la presión de su lobby empresarial local mucho más persuasiva que la persuasión moral de un regulador al otro lado del océano.
ALD/FCPA
