La Ley de Asistencia Judicial Penal Internacional (ICJAL), promulgada en octubre de 2018, bloquea la divulgación de la evidencia obtenida en China a las autoridades de ejecución penal fuera de China en relación con un asunto penal, sin la aprobación del gobierno chino.
Antilavadodedinero / FCPA
Ahora que el ICJAL existe desde hace un año, queríamos proporcionar una actualización sobre el desarrollo y uso del ICJAL en los Estados Unidos y China y discutir cómo las empresas multinacionales pueden abordar posibles problemas de ICJAL.
1. Aún no hay regulaciones de implementación … y tal vez no en el futuro
Después de que el gobierno chino promulga una ley, generalmente emite regulaciones de implementación para proporcionar más detalles sobre cómo debe interpretarse la ley. Si bien dichas regulaciones generalmente no son exhaustivas, pueden señalar las áreas de importancia para los encargados de formular políticas gubernamentales y, a veces, ofrecen claridad adicional sobre la ley subyacente.
El gobierno aún no ha emitido dichos reglamentos para el ICJAL. Y nuestras fuentes indican que el gobierno no tiene planes actuales para hacerlo porque cree que el ICJAL es lo suficientemente detallado.
2. Uso en casos y tribunales de EE. UU.
Aunque el ICJAL es relativamente nuevo, ya se ha discutido en al menos un caso en los Estados Unidos. A principios de este año, un tribunal de distrito federal de EE. UU. En el Distrito de Columbia emitió una orden que obligaba a tres bancos chinos a cumplir con las citaciones emitidas por la Fiscalía de los EE. UU. Relacionadas con una investigación de sanciones y lavado de dinero.
Los bancos habían argumentado que estarían sujetos a multas y sanciones en China si proporcionaban información en respuesta a la citación sin la aprobación de las autoridades chinas. Los bancos también habían afirmado que la única vía para que ellos produjeran la información solicitada era a través del acuerdo de asistencia legal mutua (MLAA) firmado por los Estados Unidos y China en junio de 2000.
El tribunal razonó que sin precedentes históricos, las posibles sanciones del gobierno chino eran «pura especulación» y señaló que las solicitudes anteriores de MLAA de los Estados Unidos a China no habían sido efectivas. Al llevar a cabo su análisis de cortesía internacional, el tribunal encontró que otros factores (el interés de seguridad nacional de los Estados Unidos, la irremplazabilidad de la información solicitada y la ineficacia de las solicitudes de MLAA a China) pesaron abrumadoramente a favor de obligar a los bancos a cumplir con las citaciones
3. Uso en casos y tribunales de China
Los abogados defensores en China también comenzaron a utilizar el ICJAL para impugnar las condenas penales, aunque sin éxito hasta la fecha. En un caso en Beijing, los acusados fueron condenados por participar en un esquema de fraude de telecomunicaciones en Kenia y argumentaron que sus sentencias en China deberían compensarse con su detención en Kenia bajo el ICJAL. El tribunal chino confirmó sus sentencias, señalando que no había pruebas de que los acusados fueran detenidos en Kenia y que cualquier detención en Kenia se basara en la ley de Kenia en lugar de una solicitud de asistencia judicial a China.
En otro caso en la provincia de Anhui, los acusados argumentaron que el ICJAL debería haber aplicado sus condenas por ocultar ingresos ilegales de las compañías que engañan a Finlandia y Suecia para enviar dinero a cuentas bancarias en China y Hong Kong. El tribunal chino determinó que, a pesar de que los fondos mal recibidos provenían de fuera de China, el ICJAL no se aplicaba porque el crimen tuvo lugar en China, por lo que no se necesitaba asistencia judicial.
4. Reacciones de empresas multinacionales.
Mientras discutimos la aplicación del ICJAL con nuestros clientes de compañías multinacionales, surgieron preguntas comunes:
- cómo abordar las consultas de los organismos de ejecución no penales (por ejemplo, la SEC de los EE. UU.), donde la información podría compartirse con una agencia de ejecución penal;
- cómo navegar la cooperación en curso con los reguladores del gobierno no chino en casos penales que comenzaron antes de la promulgación de la ICJAL;
- cómo manejar las transferencias fuera de China de información, documentos, resúmenes y archivos de casos relacionados con investigaciones internas;
- cómo manejar una investigación puramente interna, con informes internos que la acompañan a la sede fuera de China, que luego se transforma en una investigación penal externa;
- cómo el ICJAL afecta la decisión de revelar por cuenta propia un posible asunto penal a una agencia de cumplimiento fuera de China, y si afectaría el crédito de cooperación; y
- cómo manejar las obligaciones continuas de revelar asuntos penales en todo el mundo a una agencia de cumplimiento (por ejemplo, como parte de un acuerdo o supervisión).
Si bien cada situación debe considerarse caso por caso, algunos principios generales pueden guiar la toma de decisiones y el análisis de riesgos:
- considerar la justificación política detrás del ICJAL
- considerar el tipo de caso y el interés que el gobierno chino podría tomar en el caso
- evaluar qué trabajo de investigación se puede hacer dentro de China
- evaluar las transferencias de información, teniendo en cuenta otras leyes en China que podrían afectar las transferencias de información (por ejemplo, la posible aplicación de la Ley de Secretos de Estado y / o la Ley de Ciberseguridad y las regulaciones de transferencia transfronterizas relacionadas)
- considerar si es probable que la información se haga pública
- considerar la amenaza relativa de incumplimiento de una ley en conflicto
Continuamos monitoreando estos desarrollos de cerca.
Eric Carlson , editor colaborador del Blog de FCPA, y Helen Hwang son socios en la oficina de Covington & Burling LLP en Shanghai. Ambos dominan el mandarín y se especializan en el cumplimiento y las investigaciones anticorrupción, con un enfoque particular en China y otras regiones de Asia.
Audrey Zhi , asociada de la oficina de Covington en Shanghái especializada en cumplimiento anticorrupción e investigaciones y cumplimiento normativo para compañías de ciencias biológicas, brindó asistencia de investigación para esta publicación.
