Roberto Mella Cohn (socio de RMC) y Claudia Alvarez Troncoso (socia EtikaMente GEC), nos hablan sobre las contrataciones pública, el lavado de activos y el modelo del compliance.
Antilavadodedinero
Pero, muy especialmente, al conocimiento de la procedencia de los fondos con los cuales fue creada la organización y adquiridos los inventarios (cuando apliquen), en especial cuando se trate de empresas sin una trayectoria en el sector o actividad económica contratada o de poco tiempo de haberse constituido.
El Sistema de Contrataciones Públicas en la República Dominicana está establecido en la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, y su reglamento de aplicación emitido mediante el decreto No. 543-12.. Desde el enfoque del cumplimiento y la gestión del riesgo, en este caso orientado hacia el lavado de activos o blanqueamiento de capitales conjugando algunas infracciones precedentes como por ejemplo el soborno (que incluye ofrecer dádivas o regalías), enriquecimiento no justificado, estafa contra el Estado, tráfico de influencia, prevaricación por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, obtención de información privilegiada y testaferrato, podríamos considerar esta actividad pública como vulnerable.
¿Y cómo se puede dar el lavado de activos?
Existen distintas modalidades para pretender blanquear capitales obtenidos de manera ilícita, utilizando artimañas diversas en la contratación pública que, en la mayoría de veces, incluye una estructura corporativa y de la agrupación de diversas personas, así como componenda de parte del oferente y de la persona (en posición clave o quien dirige la institución pública) o una red interna que facilita el proceso y otorga información privilegiada del proceso o acomoda el pliego de condiciones, para obtener la contratación.
Luego la persona beneficiaria del contrato podría justificar las ganancias y activos que posee argumentando que provienen de los ingresos recibidos por el contrato con el Estado como una transacción comercial legal. De esta forma limpiando o blanqueando sus fondos originadas en actividades ilícitas o provenientes de dinero sucio.
Sólo por mencionar un ejemplo, un infractor podría constituir una o varias empresas con personas allegadas o de su círculo interno que le sirven de testaferros para de esta manera pretender distanciar la vinculación de la persona jurídica del infractor mismo, registrar a las empresas como proveedores del Estado, adquirir inventarios en efectivo en un sector no regulado por la ley antilavado (para evadir controles de registro y reportes a la autoridad) y luego vender los mismos al Estado a precios y condiciones favorables que aseguren la mejor oferta (recordar el objetivo no es ganar dinero sino movilizarlo), dando como resultado el blanqueo de sus bienes adquiridos ilícitamente en el momento en que reciba los pagos del estado, situación que de hecho podría violentar el principio sobre Igualdad y Libre Competencia indicado en la ley No. 340-06.
Situaciones como el ejemplo anterior al parecer ya se han suscitado cuando vemos algunos casos que han llegado a ser denunciados como: el alegato contra el hermano del expresidente Danilo Medina con respecto a contratos adjudicados para la adquisición de medicamentos supuestamente a un alto costo; y la compra de kits de alimentación en tiempo de emergencia por Covid19 realizado por el INAIPI donde se alega concesión de contratos a empresas sin experiencia ni operación en esa actividad comercial que supuestamente fueron favorecidos por las autoridades de esa entidad pública, o el mismo caso que obtuvo condena, mencionado en la evaluación del organismo internacional GAFI, en donde varias “empresas proveedoras del Estado, laboratorios médicos y distribuidores de medicinas, que eran utilizadas para vender medicamentos adulterados, reetiquetados y falsificados al Estado dada su condición de proveedora, para lo cual se manipulaban los procesos de compras y contrataciones para obtener ganancia del proceso de licitación, siendo el beneficiario final de estas empresas un de un político”.
Por lo anterior se hace necesario que el Estado cuente con controles adecuados enfocados a prevenir el lavado de activos para cada tipo de proceso de selección, sobre todo para aquellos procedimientos especiales en casos de excepción, sin que ello vulnere el principio de razonabilidad, sino que refuercen y amplíen los principios de transparencia y publicidad, responsabilidad y moralidad, y de equidad.
El Estado, a través la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y el Registro de Proveedores del Estado, llevan a cabo una seria de controles para aquellas personas físicas y jurídicas que deseen constituirse como proveedores del estado. Igualmente, la regulación aplicable establece las acciones que generan inhabilidades para ser proveedor del estado. El paso inicial para convertirse en Proveedor del Estado es el llenado de un formulario y la remisión de ciertos documentos al Registro de Proveedores del Estado.
Por tanto, la DGCP podría constituirse en la institución de primera línea de defensa del Estado ante el riesgo del lavado o blanqueamiento de capitales en el sector público, mediante su trabajo diario y de la mano de cada uno de los departamentos de compras y contrataciones de las entidades públicas y descentralizadas del Estado. Sin dejar por fuera la supervisión y colaboración coordinada con la Dirección General de Ética e Integridad, en conjunto con los comités de ética en las diversas instituciones públicas, para dar seguimiento y gestionar de forma proactiva, efectiva y eficazmente las conductas no éticas de empleados y funcionarios públicos.
Importancia en la debida diligencia de los Beneficiarios Finales.
No podrán ser oferentes ni contratar con el Estado, según las normativas que regulan la contratación pública, aquellas empresas cuyos directivos hayan sido condenados por delitos contra la administración pública, delitos contra la fé pública o delitos comprendidos en las convenciones internacionales de las que el país sea signatario. De estos últimos podríamos mencionar algunas que adquieren importancia cuando nos referimos al lavado de activos y corrupción, tales como: la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, la Convención de Naciones Unidas contra el Terrorismo de 1999, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003.
Así mismo, la regulación dominicana establece como restricción para contratar con el Estado el hecho de ser un funcionario público, ya sea titular o personal de segundo nivel en la estructura, o empleado público con injerencia o poder de decisión en cualquier etapa del proceso de contratación dentro de la institución pública donde desempeñe funciones.
Estos funcionarios y empleados públicos, desde el enfoque de cumplimiento de prevención de lavado de activos, se denominan Personas Expuestas Políticamente (PEPs). Igualmente, la restricción incluye a las empresas en las cuales el PEP tenga una participación superior al diez por ciento (10%) del capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la convocatoria. También se contemplan a los familiares (hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad) del PEP, así como las parejas, personas vinculadas afectivamente o con quienes tenga descendientes el PEP. Estas restricciones para contratar con el Estado permanecen hasta por seis meses luego del PEP o empleado haber cesado en su cargo público.
Todo lo anterior refleja la necesidad de que durante el proceso de registro se realice especial énfasis en la depuración de los llamados Beneficiarios Finales, incluyendo una profunda búsquedade éstos enbase de datos y listas, vinculantes y no, así como en listas propias del país que puedan tener otros organismos públicos (como la DGII, el Ministerio Público en sus áreas de Prevención de Lavado de Activos, de Persecución y PEPCA) que identiquen personas tipificadas o relacionadas a individuos involucrados en el crimen organizado u otros delitos determinantes, local e internacionalmente. Pero, muy especialmente, al conocimiento de la procedencia de los fondos con los cuales fue creada la organización y adquiridos los inventarios (cuando apliquen), en especial cuando se trate de empresas sin una trayectoria en el sector o actividad económica contratada o de poco tiempo de haberse constituido.
Esto encuentra especial apoyo en los aspectos de idoneidad mencionados en la regulación, pero con un nuevo enfoque que requeriría un rediseño del proceso de vinculación, de documentación, verificación y monitoreo que permita detectar situaciones más allá del cumplimiento impositivo, tales como:
- Empresas o personas que provengan de jurisdicciones consideradas de alto riesgo para el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, o que posean cuentas bancarias en dichos países;
- Concentración de contratos en empresas que involucre uno o varios socios o directivos comunes;
- Alertas de actividades comerciales que requieran permisos especiales o certificaciones;
- Operaciones con empresas de recién creación;
- Actividades económicas declaradas que no se correspondan con transacciones que efectivamente una empresa tiene intenciones de participar;
- Condiciones que generen visitas e inspecciones especiales de corroboración, entre otros controles que puedan automatizarse a través del monitoreo de datos.
Este tipo de sistemas permiten poseer un enfoque basado en riesgo de los procesos, en el cual los requisitos y los esfuerzos estén atados a ciertas variables e indicadores que estén alineados a la evaluación de riesgo. Todo lo anterior debe formar parte del área encargada del necesario control para no solo diseñar y supervisar la efectividad de dichos controles, sino que los mismos posean integralidad en las regulaciones.
De esta forma, se reforzarían los actuales procesos de esta área e igualmente actuaría en concordancia con otros departamentos que le sirven de soporte y respondiendo al comité de ética y al comité de compras y contrataciones del ente público. Asimismo, serviría de enlace y contacto con la DGCP y, de ser necesario, con la Dirección General de Ética e Integridad.
Como forma de gestionar el riesgo desde su origen, proponemos la exigencia de desarrollar e implementar un programa de integridad para todas aquellas empresas (incluyendo consorcios) que pretendan contratar con el Estado, a partir de cierto monto, abarcando bienes y servicios, obra pública, participación público-privada, concesiones y licencias.Algo parecido a lo ya incorporado por otros países como Argentina, Perú (donde le llaman modelo de prevención) y Chile (determinado Sistema de Prevención de Delitos, que incluye cohecho y lavado de activos).
Sin dejar por fuera los Estados Unidos de Norteamérica con su ley FCPA (Foreign Corrupt Practices Act). Tener un programa de integridad en las empresas privadas serviría para estructurar y afianzar una buena gobernanza, y contar con una efectiva gestión de riesgo de responsabilidad penal corporativa para así poder aplicar una adecuada estrategia de compliance penal.
