China promulgó recientemente una ley que podría impedir que las personas y entidades con sede en China, incluidas las subsidiarias de compañías no chinas con sede en China, brinden cierta asistencia en procedimientos penales fuera de China.
La ley parece bloquear a esas compañías, sin la aprobación del gobierno chino, de divulgar pruebas en China a las autoridades de aplicación de la ley penal fuera de China en relación con un asunto criminal.
El 26 de octubre de 2018, la legislatura de China, el Congreso Nacional del Pueblo, promulgó la Ley de Asistencia Judicial Penal Internacional (Ley ICJA). Como su nombre lo indica, la ley se aplica solo a asuntos penales, no a asuntos civiles o administrativos.
La Ley ICJA describe los procesos para obtener asistencia y pruebas en asuntos penales fuera de China, incluido el servicio de documentos; recogida de pruebas; declaración del testigo; congelación, incautación y confiscación de activos; y traslado de personas condenadas. La Ley ICJA se aplica a entidades e individuos fuera de China que buscan asistencia de China, y entidades e individuos con sede en China que buscan asistencia de otros países. La Ley ICJA requiere que toda la asistencia en los procesos penales se dirija a través de una «autoridad competente» (actualmente, se designan cinco agencias en China).
En algunos aspectos, la Ley ICJA llena los vacíos en países donde China no tiene un Tratado de Asistencia Legal Mutua o un acuerdo similar. De acuerdo con el equivalente chino de la historia legislativa de la Ley ICJA, las restricciones apuntan a restringir la aplicación extraterritorial de las leyes de otros países en China, incluso en situaciones donde las autoridades de aplicación de la ley penal solicitan información directamente de organizaciones e instituciones con sede en China. El comunicado de prensa que anunciaba la medida indicaba además que la Ley ICJA ayudaría a combatir la corrupción al permitir que el gobierno chino obtuviera pruebas contra funcionarios chinos corruptos que han huido fuera de China.
De particular interés para las empresas multinacionales, el artículo 4 de la Ley ICJA establece:
Sin la aprobación de la autoridad competente de la República Popular de China, las agencias extranjeras, las organizaciones y los individuos no iniciarán un proceso penal en este documento dentro del territorio de la República Popular de China, [y] las agencias, organizaciones e individuos dentro del territorio de La República Popular de China no proporcionará a un país extranjero ningún material probatorio [o] la asistencia que se establece a continuación.
La primera parte del Artículo 4 no es nueva ni sorprendente: China ha afirmado durante mucho tiempo su «soberanía judicial» y ha prohibido durante mucho tiempo obtener pruebas en China sin aprobación, incluso declaraciones voluntarias en casos civiles , y la aprobación rara vez se otorga. (Como resultado, las deposiciones para casos civiles y entrevistas a testigos del Departamento de Justicia suelen ocurrir en Hong Kong o en otros lugares fuera de China continental).
La segunda parte del Artículo 4 es nueva y será de particular interés para las multinacionales con operaciones en China. A primera vista, la nueva ley parecería impedir que dichos organismos, organizaciones o individuos proporcionen pruebas o testimonios en procesos penales fuera de China sin aprobación. Esto sugiere que una filial con sede en China de una empresa multinacional no podría, sin la aprobación del gobierno chino, proporcionar pruebas o testimonios a las autoridades de ejecución penal, como el Departamento de Justicia de los EE. UU. O la Oficina de Fraudes Graves del Reino Unido. La SEC de los EE. UU., Sin autoridad de ejecución penal, no parece estar cubierta.
La lectura del Artículo 4 puede ser incluso lo suficientemente amplia como para prohibir que una subsidiaria de una multinacional con sede en China proporcione dicha información a su matriz fuera de China, sin aprobación, ya que la prohibición se aplica a proporcionar evidencia o asistencia a «un país extranjero». y no se limita a proporcionar información al gobierno de un país extranjero.
Una empresa multinacional solicitada para proporcionar evidencia o testimonio para una investigación criminal relacionada con presuntas irregularidades por parte de su afiliada en China puede enfrentar la tarea poco envidiable de elegir entre (1) buscar aprobación para transferir la evidencia o proporcionar testimonio de testigos, lo cual, si se tiene experiencia Es probable que una guía sea muy lenta o imposible de obtener, y, al alertar a las autoridades sobre la conducta, podría resultar en una ejecución penal en China, (2) informando a las autoridades penales en los otros países que la compañía no puede proporcionar la información solicitada o (3) proporcionar la información en una posible violación de la ley de PRC.
Los funcionarios de EE. UU. Han fomentado el diálogo cuando existen conflictos de leyes que restringen a las empresas la divulgación de información; sin embargo, los funcionarios estadounidenses también han señalado que las compañías podrían finalmente decidir si violar una ley extranjera o ser juzgados por un tribunal estadounidense. La Ley ICJA no contiene sanciones por violaciones, aunque China presumiblemente podría optar por no reconocer cualquier decisión judicial basada en la evidencia obtenida en violación de la Ley ICJA.
En particular, la Ley ICJA no parece aplicarse a una investigación interna iniciada por la empresa. Sin embargo, podría aplicarse si las pruebas desarrolladas durante la investigación interna se presentarán a una autoridad de ejecución penal fuera de China.
Algunos comentaristas han afirmado que la Ley ICJA es una respuesta china a la Iniciativa China del 1 de noviembre de 2018 del Departamento de Justicia de los EE. UU. , Que establece que el DOJ dará prioridad a la identificación de los casos de la FCPA «que involucren a compañías chinas que compiten con las empresas estadounidenses». promulgada el 26 de octubre, una semana antes de que el Departamento de Justicia anunciara la Iniciativa de China, y ha estado bajo consideración desde 2015. La Ley de ICJA parece ser una reacción, sin embargo, a preocupaciones más amplias acerca de las percepciones sobre el alcance de la jurisdicción de largo alcance ejercido por algunos otros países, y presumiblemente Estados Unidos es lo más importante a este respecto.
Después de que el Congreso Nacional Popular de China promulga una ley, es muy común que el gobierno emita reglamentos de implementación que brinden más detalles e interpretación de la ley.
