Bill Steinman, especialista anticorrupción se refiere a la importancia que tienen realmente las cláusulas de cumplimiento anticorrupción que están con gran regularidad, pero ¿qué significan y son realmente necesarios?
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Uno de mis clientes buscó recientemente mi consejo sobre estas cuestiones. Estaban negociando un acuerdo con un nuevo consultor externo, y durante el ida y vuelta, el consultor solicitó aparentemente modificaciones a la cláusula estándar de mi cliente.
Tal como estaba redactada, la cláusula requería que el consultor “declarara, pactara y garantizara” que no ha sobornado, y que se abstendría de sobornar a funcionarios gubernamentales. El consultor quería eliminar las palabras «convenio» y «orden judicial».
Aunque era una solicitud aparentemente benigna, les aconsejé que el «pacto» debería permanecer, mientras reconocía que se podía argumentar razonablemente que «la orden» no pertenecía a la cláusula para empezar. Para comprender mi consejo, tenemos que volver a los conceptos básicos del derecho contractual.
Comencemos con las representaciones. Una representación es una promesa contractual que se relaciona con eventos y circunstancias pasados y el estado de cosas en el momento en que las partes firman el contrato. Una representación es una forma de incentivo; en otras palabras, es una declaración de una de las partes hecha con el propósito de convencer a la otra de que celebre el contrato.
Entonces, si mi cliente hubiera aceptado las ediciones del consultor, dejando solo el término “representar”, la cláusula anticorrupción simplemente constituiría una declaración de que: (i) el consultor no había sobornado a ningún funcionario del gobierno en el pasado; y (ii) no estaba participando en tales actividades en el momento preciso en que las partes firmaron el acuerdo.
Estas son, por supuesto, cosas buenas que debe saber. La voluntad de un consultor de brindar una representación contra el soborno nos da un mínimo de comodidad sobre su comportamiento pasado y presente (no hace falta decir que una revisión sólida de la diligencia debida aumentaría la representación). Además, si mi cliente descubre más tarde que el consultor pagó sobornos antes o en el momento de la firma del contrato, lo que hace que la representación del consultor sea inexacta, mi cliente tendría motivos para rescindir el contrato.
La rescisión es un remedio que equivale a cancelar el contrato y deshacer la relación de las partes como si nunca hubiera existido en primer lugar; considérelo como una anulación. Además, en algunos casos, el incumplimiento de una representación también puede equivaler a fraude, que es un delito. Pero, una simple representación no tiene ningún efecto futuro o continuo.
Pasemos ahora a los pactos. Un pacto es simplemente una promesa contractual de participar o abstenerse de participar en ciertas acciones específicas durante el acuerdo.
A diferencia de una representación, un pacto es solo prospectivo; no aborda las acciones pasadas o el estado de cosas en el momento en que las partes firman el trato. En cambio, es la forma en que las partes acuerdan comportarse en el futuro durante el término de su relación contractual.
Los convenios son, por lo tanto, los componentes básicos de la ejecución de los contratos. Si una de las partes viola un convenio, la otra parte generalmente tiene derecho a rescindir el contrato por incumplimiento y recuperar los daños. Por eso le advertí a mi cliente que la palabra “pacto” tenía que permanecer en su cláusula anticorrupción.
Formó una promesa de que el consultor no sobornaría a los funcionarios del gobierno durante el curso de la relación de las partes. Si mi cliente hubiera aceptado eliminar el «convenio» y, en algún momento durante el plazo del contrato, el consultor pagó sobornos a un funcionario del gobierno, mi cliente no tendría una reclamación por incumplimiento del contrato.
Finalmente, consideremos las garantías. Las garantías no abordan el pasado. Aunque, al igual que las representaciones, se refieren a las circunstancias en el momento de la firma del contrato y, al igual que los convenios, tienen una visión de futuro y se aplican durante el plazo de la relación de las partes. Sin embargo, a diferencia de los convenios, las garantías no rigen cómo se comportan las partes durante el plazo del contrato; más bien, una garantía aborda las condiciones imperantes o el estado de las cosas.
Ésta es una distinción bastante técnica, pero importante, y un ejemplo ilustrará el punto. Los acuerdos de terceros generalmente incluyen disposiciones que indican que ninguno de los propietarios de terceros es un funcionario del gobierno y que ninguno de sus propietarios buscará o aceptará puestos gubernamentales durante el período.
La primera parte de esa oración, que ninguno de los propietarios es un funcionario del gobierno, es una garantía. Es una descripción de un estado de cosas. Por el contrario, la segunda parte de la oración, que ninguno de sus propietarios buscará o aceptará cargos gubernamentales durante el período, es un pacto.
Prohíbe cierto tipo de comportamiento.
Pero, si el tercero garantiza que ninguno de sus propietarios es o será un funcionario del gobierno, entonces esta es una garantía presente y futura, o una declaración de la situación actual y un compromiso de que dicha situación no cambiará.
Es por eso que le dije a mi cliente que el término «orden judicial» podría, como cuestión técnica, surgir de esta particular cláusula anti-soborno sin disminuir su efecto.
El propósito futuro de la cláusula era prohibir ciertas conductas por parte del consultor, no sobornar a los funcionarios del gobierno. Uno no garantiza un comportamiento futuro: una promesa sobre el comportamiento futuro es el propósito de un pacto. Dicho esto, las garantías anticorrupción independientes forman partes importantes de cualquier contrato con terceros, como las garantías de que ninguno de los propietarios o personal clave del tercero es o será un funcionario del gobierno (como se señaló anteriormente), y que el tercero mantiene ( tiene y tendrá) las licencias y permisos necesarios para la prestación de los servicios en cuestión. En aras de la integridad, si una de las partes viola su garantía,
Es importante tener en cuenta que existen numerosas excepciones o limitaciones a los conceptos descritos anteriormente. Sin embargo, una comprensión básica de las declaraciones, convenios y garantías puede ayudar a evitar errores involuntarios que podrían limitar la efectividad de las cláusulas de cumplimiento. Además, los lectores deben ser conscientes de que en algunos círculos legales, estos términos están cayendo en desgracia, y algunos afirman que el mejor enfoque es reemplazarlos por términos simplificados y cotidianos, como «está de acuerdo» o «promesas».
El problema con un enfoque tan simplificado es que los tribunales estadounidenses no tienen una opinión coherente sobre este tema; Es posible que algunos jueces aún deseen ver los usos apropiados de las representaciones, convenios y garantías en los contratos. Por lo tanto, recomiendo a los clientes que adopten una visión de cinturones y tirantes sobre este tema agregando «estar de acuerdo» en sus cláusulas anticorrupción. Esto debería ayudar a cubrir las bases y tiene el beneficio adicional de reducir la confusión potencial entre aquellos que no están empapados en la jerga contractual tradicional.
