Richard L Cassin, fundador y editor general de FCPA afirmó que un delito antisoborno de la FCPA requiere cinco elementos esenciales: (1) Corruptamente (2) pagar o prometer pagar (3) cualquier cosa de valor (4) a un funcionario extranjero (5) con el propósito de obtener o retener negocios o asegurar cualquier ventaja impropia. Cada elemento ha sido polémico, pero ninguno más que el cuarto elemento: “funcionario extranjero”.
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Un resultado de todo el argumento de los “funcionarios extranjeros” es un registro judicial profundo según los estándares de la FCPA. Varios acusados de la FCPA, en su mayoría personas que enfrentan un proceso penal, han argumentado que no hubo ningún funcionario extranjero involucrado en el pago de sobornos y, por lo tanto, no hubo ningún delito contra el soborno de la FCPA.
Ese argumento no ha tenido éxito en el juicio. Pero ha obligado a los tribunales a considerar cuidadosamente quién es un funcionario extranjero según la FCPA.
En la Guía de recursos de la FCPA , el DOJ y la SEC resumen el registro judicial relacionado con los “funcionarios extranjeros”. Me baso en la narrativa de la Guía y en las citas de casos para gran parte de lo que sigue.
Cuando el Congreso definió “funcionario extranjero” —utilizando cinco veces cualquiera— indicó una amplia cobertura de las disposiciones antisoborno.
La FCPA dice (con mi énfasis),
El término “funcionario extranjero” significa cualquier funcionario o empleado de un gobierno extranjero o cualquier departamento, agencia o instrumento del mismo, o de una organización internacional pública, o cualquier persona que actúe en calidad oficial para o en nombre de dicho gobierno o departamento . , agencia o instrumento, o para o en nombre de cualquier organización pública internacional.
Por lo general, no es difícil reconocer un gobierno, departamento o agencia. Pero, ¿qué es un “instrumento” de un gobierno extranjero? ¿Cómo reconocemos una instrumentalidad y, por lo tanto, sus empleados “funcionarios extranjeros”?
El principal caso de la FCPA al respecto es US v. Esquenazi, 752 F.3d 912 (11th Cir. 2014) . El Undécimo Circuito, mientras examinaba la empresa estatal de telecomunicaciones de Haití, dijo que una instrumentalidad es “una entidad controlada por el gobierno de un país extranjero que realiza una función que el gobierno controlador trata como propia”.
La opinión del Undécimo Circuito, que la Corte Suprema de los EE. UU. se negó a revisar, estableció una prueba de dos pasos para el control y la función.
Paso uno: si bien cada caso se basa en una investigación basada en hechos, dijo el tribunal, se puede usar una lista no exhaustiva de factores para determinar si el gobierno “controla” una entidad:
- la designación formal del gobierno extranjero de esa entidad
- si el gobierno tiene una participación mayoritaria en la entidad
- la capacidad del gobierno para contratar y despedir a los directores de la entidad
- la medida en que las ganancias de la entidad, si las hubiere, van directamente a las cuentas fiscales del gobierno y en qué medida el gobierno financia a la entidad si no alcanza el punto de equilibrio, y
- la cantidad de tiempo que estos indicios han existido.
Paso dos: El Undécimo Circuito usó una segunda lista no exclusiva de factores para determinar si la entidad realiza una función que el gobierno controlador trata como propia:
- si la entidad tiene un monopolio sobre la función que existe para llevar a cabo
- si el gobierno subsidia los costos asociados con la entidad que presta los servicios
- si la entidad proporciona servicios al público en general en el país extranjero, y
- si el público y el gobierno del país extranjero generalmente perciben que la entidad realiza una función gubernamental.
Antes y después de Esquenazi , los tribunales federales de distrito en otros circuitos —en Maryland, Connecticut y California— aprobaron instrucciones para jurados penales similares a la prueba de “instrumentalidad” de dos partes del Undécimo Circuito. Esos otros casos incluyen EE. UU. contra Lambert ( 2019), EE. UU. contra Hoskins (2019), EE. UU. contra Carson (2011) y EE. UU. contra Aguilar (2011). Y varios tribunales han encontrado instrumentos en la fabricación aeroespacial y de defensa, la banca y las finanzas, la salud y las ciencias de la vida, la energía y las industrias extractivas, las telecomunicaciones y el transporte.
El control es más determinante que la propiedad. Por ejemplo, en 2010, el Departamento de Justicia y la SEC sancionaron a Alcatel-Lucent SA , con sede en París, con 137 millones de dólares por sobornar a funcionarios en Costa Rica, Honduras, Taiwán y Malasia.
En Malasia, los sobornos se destinaron a los empleados de una empresa de telecomunicaciones de la que solo el 43 por ciento era propiedad del Ministerio de Finanzas de Malasia. Pero el Ministerio de Hacienda podía vetar todos los gastos importantes y controlar las decisiones operativas importantes, y la mayoría de los altos funcionarios de la empresa eran designados por motivos políticos. El DOJ y la SEC consideraron que las telecomunicaciones son un instrumento del gobierno de Malasia y sus empleados funcionarios extranjeros.
Por cierto, no hay nada nuevo en lo que algunos llaman la visión “expansiva” de los federales sobre los instrumentos. Como dice la Guía de recursos de la FCPA ,
El DOJ y la SEC han perseguido casos que involucran instrumentos desde el momento de la promulgación de la FCPA y han utilizado durante mucho tiempo un análisis de propiedad, control, estado y función para determinar si una entidad en particular es una agencia o instrumento de un gobierno extranjero.
(En 1988, el Congreso enmendó la FCPA para ampliar la definición de “funcionario extranjero” para incluir empleados y representantes de organizaciones internacionales públicas. Una “organización internacional pública” es cualquier organización designada por orden ejecutiva en virtud de la Ley de Inmunidades de Organizaciones Internacionales o cualquier otra organización que designe el Presidente).
Finalmente, los federales advierten a los acusados de la FCPA que no se basen en el argumento de instrumentalidad por otra razón: incluso si superan los cargos antisoborno de la FCPA, aún podrían enfrentar un enjuiciamiento.
De la Guía de recursos de la FCPA :
Las empresas y las personas también deben recordar que, ya sea que una entidad sea un instrumento de un gobierno extranjero o una entidad privada, el soborno comercial (es decir, de privado a privado) aún puede violar las disposiciones contables de la FCPA, la Ley de Viajes, las normas contra el lavado de dinero leyes y otras leyes federales o extranjeras. Por lo tanto, cualquier tipo de pago corrupto conlleva un riesgo de enjuiciamiento.
Al menos por ahora, el debate sobre qué es un instrumento parece haberse calmado. Sin duda, algún futuro acusado de la FCPA volverá a cuestionar la supuesta visión expansiva de quién es un funcionario extranjero. ¿Y quien sabe? A pesar de las palabras de la FCPA y el peso del precedente, un juez federal o un jurado podría estar de acuerdo algún día.
Pero no apostaría mi defensa de la FCPA a ello.
