Martín Kenney, socio gerente de Martin Kenney & Co. dijo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha dictaminado que una disposición de la Directiva sobre blanqueo de capitales de la UE, que exige a los estados miembros que establezcan registros públicos abiertos de los beneficiarios reales finales (UBO) de las empresas, no es válida .
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Las autoridades holandesas ahora han eliminado el acceso público al registro UBO abierto de la nación. Otros estados miembros pueden seguir su ejemplo.
Esta sentencia debe ser bien recibida. Los registros públicos de UBO son una afrenta al derecho a la privacidad. Además, rara vez tienen el efecto deseado de aumentar la aplicación efectiva. La decisión favorece los sistemas de transparencia controlados por encima de los ilimitados. Esto servirá para apoyar la lucha contra los delitos económicos.
Con respecto a la privacidad, el TJUE lo dijo en su sentencia . El fallo confronta el conflicto inherente entre el derecho de un ciudadano a la privacidad y la necesidad de divulgar suficiente información financiera privada para mantener un marco efectivo de control de delitos financieros.
El tribunal concluyó que, en general, los registros públicos de UBO son incompatibles con el derecho a la privacidad consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
Según la Corte, el acceso del público en general a la información sobre beneficiarios reales constituye una grave injerencia en los derechos fundamentales al respeto a la vida privada ya la protección de datos personales.
Mi objeción a un registro público de UBO por motivos de privacidad ha sido de larga data. En 2018, opiné que Dame Margaret Hodge MP y Andrew Mitchell MP se equivocaron al insistir en que los territorios de ultramar del Reino Unido adoptaran un registro abierto y público de UBO. En una ocasión memorable, debatí el tema con Dame Margaret Hodge en una conferencia. Baste decir que tuvimos que estar de acuerdo en no estar de acuerdo.
En mi publicación de 2018, objeté el registro público de UBO por motivos de privacidad:
¿Por qué se le debe negar el derecho a la privacidad a un empresario que realiza negocios perfectamente legítimos para hacerlo? El argumento de que “si es legítimo, entonces por qué tratar de mantenerlo confidencial” no funciona. Todos tenemos derecho a la protección de datos privados a menos que estemos haciendo algo mal. La privacidad está estrechamente alineada con la dignidad humana. El derecho legítimo a la privacidad es análogo a la privacidad de la cuenta bancaria y otros datos financieros (esperados, pero no descalificados) y registros médicos.
Del mismo modo, la sentencia del TJCE aboga por el derecho a la privacidad, particularmente en consideración del riesgo tangible de la divulgación completa de los datos UBO:
[L]as posibles consecuencias para los interesados derivadas de un posible abuso de sus datos personales se ven exacerbadas por el hecho de que, una vez que esos datos se han puesto a disposición del público en general, no solo pueden consultarse libremente, sino también conservarse y difundirse y que, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace cada vez más difícil, o incluso ilusorio, que dichos interesados se defiendan de forma eficaz frente a abusos.
Los registros de UBO hacen poco para respaldar el imperativo de la aplicación de los delitos financieros. Aunque el TJCE llegó al resultado correcto, su sentencia no abordó este punto con la misma eficacia. Los activistas de la transparencia asumen que la máxima transparencia UBO conducirá a la máxima responsabilidad por el fraude y la corrupción. De hecho, la máxima transparencia UBO podría tener precisamente el efecto contrario.
Cuando los malos actores saben que el registro de UBO publicará su identidad de UBO, es probable que estos malos actores tomen medidas evasivas para ocultar activos o ganancias del delito. La publicación masiva de registros de UBO de empresas con sede en Delaware, las Islas Vírgenes Británicas (BVI) o las Islas Caimán disminuiría rápidamente la eficacia de los regímenes de cumplimiento existentes, y los sujetos de la acción de cumplimiento anticiparían la publicación de UBO. Por las mismas razones, una investigación clandestina de recuperación de activos criminales o civiles sobre la identidad de UBO es más efectiva que una investigación pública.
El régimen de divulgación controlada existente equilibra más proporcionalmente las preocupaciones de privacidad con el imperativo de aplicación, y también es más adecuado para garantizar una acción de aplicación eficaz y discreta contra los perpetradores de delitos financieros. Por ejemplo, el régimen existente establece que un almacén de datos UBO verificados está disponible en lugares como las Islas Vírgenes Británicas. Previa solicitud a través de una orden judicial de divulgación, las fuerzas del orden, los reguladores y las víctimas de delitos financieros pueden acceder a estos datos.
El fallo del TJUE es un respaldo tácito al régimen de divulgación existente. Esto apoyará el trabajo de las fuerzas del orden y los reguladores para abordar los delitos financieros. Además, lo que es más importante, el fallo del TJCE es una victoria bienvenida para el derecho a la privacidad y el estado de derecho.
