Thomas Firestone y Drago Kos, hablan sobre la importancia de FEPA y de cuando el soborno siempre requiere de un donante y un receptor, los esfuerzos anticorrupción de Estados Unidos tradicionalmente se han centrado casi exclusivamente en los donantes.
Esto es en parte el resultado de una laguna anterior en la ley. Si bien la FCPA tipifica como delito el acto de dar sobornos a funcionarios de gobiernos extranjeros, ningún estatuto aborda la recepción de sobornos por parte de funcionarios de gobiernos extranjeros. Como resultado, los casos contra los aceptantes de sobornos extranjeros tuvieron que incluirse en otras leyes poco apropiadas, como las de lavado de dinero y fraude electrónico.
Para remediar este problema, la FEPA modifica el estatuto sobre soborno interno de EE. UU., 18 USC Sección 201, para tipificar como delito “que cualquier funcionario extranjero o persona seleccionada para ser funcionario extranjero exija, busque, reciba, acepte o acepte recibir de manera corrupta o aceptar, directa o indirectamente, cualquier cosa de valor personalmente o para cualquier otra persona o entidad no gubernamental” de cualquier “persona” o “empresa nacional” tal como se utilizan esos términos en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Las violaciones se castigan con una pena máxima de 15 años de prisión y una multa de hasta 250.000 dólares o tres veces el monto del soborno.
Las implicaciones para las empresas estadounidenses y el gobierno estadounidense
La FEPA probablemente tendrá consecuencias importantes para las empresas estadounidenses. Entre otras cosas, debería ayudar a prevenir el soborno (y su nombre incluye intencionalmente la palabra “prevención”) al brindar a las empresas una herramienta adicional para resistir demandas indebidas. Las empresas ya pueden utilizar la FCPA de esta manera, pero como señaló el artículo que inspiró la FEPA, penalizar la recepción de sobornos en el extranjero «ayudaría a las empresas honestas… a resistir las demandas de sobornos» porque «el argumento de que ‘no podemos pagar porque podríamos ser procesados’ bajo la FCPA’ sería obviamente mucho más poderoso si se combinara con la declaración ‘y usted también podría serlo’”.
También puede ayudar a las empresas que son objeto de investigaciones de la FCPA a evitar y/o mitigar la responsabilidad posicionándose como víctimas de extorsión en lugar de como pagadores de sobornos dispuestos.
La ley también exige que el Departamento de Justicia, en consulta con el Departamento de Estado, informe anualmente al Congreso sobre, entre otras cosas, las demandas de sobornos a empresas estadounidenses por parte de funcionarios extranjeros y los esfuerzos del gobierno estadounidense para combatir este problema mediante la prevención y la aplicación de la ley. Estos requisitos de presentación de informes centrarán los esfuerzos anticorrupción del gobierno estadounidense en el lado de la demanda y crearán presión sobre el Departamento de Justicia para que presente casos. En consecuencia, es poco probable que la FEPA permanezca vigente durante 25 años con pocas acciones de aplicación, como ocurrió con la FCPA.
Las investigaciones y procesamientos de funcionarios de gobiernos extranjeros por aceptar sobornos generarán inevitablemente más información sobre el lado de la oferta de las mismas transacciones, especialmente si alguno de los sujetos de la investigación coopera con el Departamento de Justicia para resolver sus casos. Por lo tanto, aunque la FEPA está diseñada para proteger a las empresas estadounidenses estimulando más investigaciones sobre soborno transnacional, también pondrá a las empresas estadounidenses en mayor riesgo de ser procesadas por la FCPA y, por lo tanto, hará que sea más importante que nunca que cuenten con programas sólidos de cumplimiento antisoborno.
Implicaciones internacionales de la FEPA
Dado que la Convención Antisoborno de la OCDE sólo exige la penalización de la parte activa de los casos de soborno internacional, el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Soborno (WGB), como órgano de seguimiento de la Convención, nunca ha tenido base legal para evaluar cómo sus 44 países miembros abordan el problema. lado pasivo de los mismos casos.
Sin embargo, los pocos datos que ha tenido sugieren que los receptores de sobornos reciben un trato mucho más favorable (si es que se les trata) que los que pagan el soborno. Esta sospecha fue confirmada por un estudio de la OCDE, que mostró que los receptores de sobornos sólo fueron castigados en el 20 por ciento de los casos en que los pagadores de sobornos fueron procesados.
Sin embargo, el WGB comenzó a centrarse en el lado de la demanda del soborno en sus Recomendaciones de 2021 , que incluían las secciones XII y XIII, según las cuales:
- Los funcionarios públicos destinados en el extranjero deben ser conscientes y capacitados sobre cómo ayudar a las empresas de sus países de origen cuando estas enfrentan solicitudes de sobornos en el extranjero.
- Los países deben participar en todas las formas de acción colectiva y cooperación con representantes públicos, privados y de la sociedad civil para aumentar el compromiso de los países receptores a la hora de abordar el lado de la demanda de sobornos, y
- Los países deben concienciar a sus funcionarios públicos sobre sus leyes nacionales sobre soborno y solicitación y publicar sus normas que rigen los obsequios, hospitalidades, entretenimiento y gastos para los funcionarios públicos nacionales.
La Recomendación de 2021 señaló claramente que el WGB, además de su tradicional enfoque en la oferta o el lado “activo” de los casos de soborno internacional, ahora también comenzará a monitorear la demanda o el lado “pasivo”.
La FEPA dará un impulso a estos esfuerzos y también tendrá otras consecuencias internacionales importantes. Específicamente:
- Como sucedió con la FCPA, la aprobación de la FEPA indudablemente impulsará a otros países a adoptar también leyes que penalicen la recepción de sobornos por parte de funcionarios de gobiernos extranjeros.
- El hecho de que las autoridades estadounidenses ahora tengan una base legal más sólida para investigar y procesar a funcionarios públicos extranjeros obligará a los gobiernos de origen de estos funcionarios a investigar seriamente y, en algunos casos, procesar a estos funcionarios.
- Los organismos internacionales de monitoreo estarán en mejores condiciones de recopilar y analizar datos sobre el soborno pasivo, hacer comparaciones relevantes entre el lado activo y pasivo de los casos de soborno y emitir recomendaciones relevantes sobre cómo combatir mejor el lado de la demanda del soborno.
- Los funcionarios de gobiernos extranjeros que se inclinan a exigir sobornos a empresas estadounidenses tendrán menos probabilidades de hacerlo si son conscientes de la amenaza de un procesamiento estadounidense. (Por esta razón, es importante que el gobierno y las empresas estadounidenses creen conciencia sobre la FEPA lo antes y más ampliamente posible).
La FEPA es importante no sólo para Estados Unidos sino para el mundo entero. Por supuesto, Estados Unidos no podrá investigar, y mucho menos procesar o extraditar, a todos los funcionarios gubernamentales que soliciten o reciban sobornos de empresas estadounidenses. Pero la mera posibilidad será suficiente para disuadir a muchos posibles solicitantes de sobornos.
Además, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, que durante mucho tiempo han estado dormidas al volante en materia de corrupción, finalmente tendrán que despertar y comenzar a presentar estos casos. De lo contrario, Estados Unidos lo hará por ellos.
