Todos los ojos en el mundo de la FCPA están en la absolución del ex ejecutivo de Alstom Lawrence Hoskins en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Connecticut, el juez Kevin McNulty de Tribunal de primera instancia federal de Nueva Jersey.
Antilavadodedinero / FCPA
En los Estados Unidos contra Coburn y Schwartz , el juez McNulty sostuvo que cuando se trata de acusar a los acusados de violar la FCPA, la pregunta relevante no es la cantidad de sobornos pagados, sino la cantidad de llamadas realizadas o correos electrónicos enviados.
Para llegar a esta decisión, una de las primeras impresiones bajo la FCPA, el juez McNulty simplemente confió en el lenguaje claro de la ley. Los acusados conversadores tengan cuidado: pueden enfrentar un cargo penal separado por cada misiva individual que envíen sobre el mismo esquema general de soborno.
Antes del fallo del juez McNulty, el enjuiciamiento de los señores Coburn y Schwartz atrajo mucha atención. Ambos son ex ejecutivos de Cognizant Technology Solutions, que a su vez llegó a un acuerdo de la FCPA con la SEC en 2019. Según la SEC, en 2015 Cognizant decidió construir varias instalaciones nuevas en toda la India para albergar a su importante fuerza laboral en el país, incluida una nuevo campus principal en Chennai.
Cognizant supuestamente entró en un esquema con una importante empresa de construcción india para canalizar sobornos a funcionarios municipales en varias ciudades para obtener permisos de construcción para los proyectos. Lo que ha llamado la atención sobre el caso contra Coburn y Schwartz es que en 2015 el primero era el presidente y director financiero de Cognizant, y el segundo era su principal oficial legal. La participación directa de dichos altos ejecutivos en un supuesto esquema de soborno siempre es digna de mención: es doble cuando uno de esos ejecutivos es el abogado principal de la compañía.
Según los fiscales federales, tanto Coburn como Schwartz autorizaron los sobornos y participaron en un esquema para proporcionar fondos ilícitamente al contratista mediante la aprobación de pagos bajo órdenes de cambio fraudulentas. Como se señaló anteriormente en el Blog de la FCPA, Cognizant autoinformó las supuestas transgresiones e incurrió en una multa civil de $ 25 millones por violar las disposiciones contables de la FCPA.
En febrero de 2019, un gran jurado federal devolvió una acusación de doce cargos contra los Sres. Coburn y Schwartz por sus supuestos papeles en el esquema, de la siguiente manera: un solo cargo de conspiración para violar la FCPA, siete cargos de falsificación de libros y registros de Cognizant, un solo cargo por eludir o no mantener controles contables internos adecuados, y tres cargos por violar las disposiciones sustantivas contra el soborno de la FCPA.
Son los últimos tres cargos los que forman el corazón del fallo del juez McNulty. Cada uno involucra un correo electrónico separado que Coburn supuestamente envió sobre el esquema de soborno en India. En otras palabras, si bien todos los correos electrónicos pertenecían al mismo esquema de soborno, la acusación penal afirma que cada uno de los tres correos electrónicos de Coburn constituye una violación separada de la FCPA.
Coburn impugnó los tres cargos de soborno, argumentando que eran multiplicidad, el término utilizado para describir una supuesta violación de la ley que se distribuye incorrectamente en varios cargos. Quizás el ejemplo más común citado para el concepto de multiplicidad es el acusado hipotético que supuestamente robó $ 100 de una billetera acusado de diez cargos de robo de $ 10 cada uno, en lugar de ser acusado de un cargo de robo por $ 100. Cuando se enfrentan a reclamos de multiplicidad, los jueces deben examinar la «unidad de enjuiciamiento» apropiada del delito subyacente. En otras palabras, los jueces preguntan cuál es la conducta ilícita fundamental que el Congreso intentó prohibir.
Para discernir la «unidad de enjuiciamiento» de la FCPA, el juez McNulty se dirigió primero al lenguaje claro del estatuto. En lo que sin duda recordará a muchas de las clases de gramática de la escuela intermedia, el juez McNulty esencialmente construyó un diagrama de oración de 15 USC 78dd-1 (a) que, en la parte relevante, lo hace ilegal para «un emisor … o para cualquier funcionario, director, empleado o agente de dicho emisor … para hacer uso de los correos electrónicos o cualquier medio o instrumento del comercio interestatal de manera corrupta para promover una oferta, pago, promesa de pago o autorización del pago de cualquier dinero u oferta, regalo, promesa de dar o autorizar la entrega de cualquier cosa de valor a un funcionario extranjero «.
El sujeto de esa oración, escribió el juez McNulty, es claramente un emisor y sus funcionarios, directores, empleados y agentes. Son las partes cuya conducta está regulada por la FCPA. La siguiente pregunta es ¿qué les dice la FCPA que no pueden hacer? Dicho de otra manera, ¿cuál es el verbo operativo de la disposición antisoborno de la FCPA? Para deleite de los gramáticos de todas partes, el juez McNulty concluye que la frase verbal relevante es «hacer uso de los correos o cualquier medio o instrumental del comercio interestatal».
El propósito general de la FCPA puede ser prohibir el soborno de funcionarios extranjeros, pero el acto que criminaliza, su unidad de enjuiciamiento, es hacer uso del comercio interestatal en relación con un esquema de soborno. Dado que enviar un correo electrónico está haciendo uso del comercio interestatal, un acusado que envía tres correos electrónicos sobre el mismo esquema de soborno parece haberse involucrado en tres violaciones separadas de la FCPA.
Aunque guiado por las leyes del lenguaje, el juez McNulty no se basó solo en la gramática para llegar a su conclusión. Más bien, aumentó su decisión al examinar interpretaciones antiguas de otros estatutos anticorrupción que sin duda son familiares para los lectores: el estatuto federal de fraude electrónico y la Ley de Viajes.
Al igual que la FCPA, la esencia de ambos estatutos está prohibiendo la corrupción, y los circuitos federales han sostenido en repetidas ocasiones que ambos prohíben el uso de los medios de comercio interestatal en relación con la mala conducta.
Por ejemplo, según la Ley de viajes, un acusado que cruza las fronteras estatales dos veces en relación con la perpetración del mismo esquema de soborno comercial presuntamente ha violado la Ley de viajes dos veces. Es el acto de utilizar el comercio interestatal en relación con la corrupción, y no la conducta corrupta subyacente en sí, lo que prohíbe la Ley de Viajes. Y así va con la FCPA.
Es importante tener en cuenta que la capacidad de los fiscales federales de perseguir múltiples cargos derivados del mismo esquema de soborno no significa necesariamente castigos más severos para los declarados culpables en el juicio.
Si bien es cierto que un acusado puede recibir una sentencia separada por cada violación individual de la FCPA, los jueces federales tienen discreción cuando se trata de repartir la cárcel. De hecho, en el asunto de Coburn, el juez McNulty declaró en una nota al pie de página que «se asegurará de que no se inflijan múltiples castigos por el mismo esquema».
Si bien eso es sin duda un alivio para los señores Coburn y Schwartz, esto no reduce la importancia de la opinión de la corte. Incluso si un acusado de FCPA no es castigado por separado por cada violación individual del estatuto, la capacidad de los fiscales de presentar múltiples cargos derivados de la misma empresa de soborno general tendrá un impacto directo y tangible en los juicios por corrupción.
Primero, cuanto más cuenta con la carga de un individuo, mayor es la probabilidad de que el gobierno pueda probar al menos parte de su caso. De hecho, esta es una de las razones por las cuales a los fiscales les gustan las acusaciones de múltiples cargos. Simplemente permite más oportunidades para demostrar que el acusado es culpable de algo . Segundo, más cargos resultan en mayores costos de bolsillo para el acusado. La defensa de una acusación de un recuento generalmente toma menos horas facturables que la defensa de una acusación de recuento múltiple.
Esto, a su vez, ejerce más presión sobre un acusado, cuyos recursos individuales es poco probable que sean ilimitados. Esa mayor presión sobre los recursos crea un incentivo significativo para declararse culpable a fin de reducir los costos de defensa.
Es seguro asumir que Coburn perseguirá una apelación interlocutoria, y queda por ver si el fallo del juez McNulty se mantendrá. Como abogado defensor, estoy comprensiblemente consternado por su conclusión, pero al mismo tiempo, estoy convencido por su lógica.
Si bien el caso Hoskins puede ser de interés porque define los límites externos nebulosos de la jurisdicción de la FCPA, esta orden en el caso del Sr. Coburn tiene mucha más importancia y desventaja práctica para la gran mayoría de los acusados de la FCPA.
