El mes pasado, el mismo día que el Departamento de Justicia y la SEC impusieron $ 3.3 mil millones en multas financieras contra Goldman Sachs por violaciones de la FCPA relacionadas con 1MDB, la junta de Goldman anunció un plan para recuperar $ 174 millones de ejecutivos anteriores y actuales. Con Goldman en mente, veamos cómo funcionan las recuperaciones y si son una buena idea.
Antilavadodedinero / FCPA
1. ¿Cuál es la base legal para las recuperaciones en los casos de la FCPA? Las disposiciones de recuperación en los acuerdos de empleo de ejecutivos ahora son comunes. Por lo general, permiten que una empresa recupere una compensación pagada previamente o retenga una compensación futura en casos de «mala conducta intencional o conducta negligente grave».
Si no hay una disposición de recuperación en el contrato de trabajo, una empresa puede tener una causa civil de acción de recuperación, por ejemplo, haciendo valer los derechos de las víctimas. Eso no es fácil y rara vez se hace, así que me centraré en los derechos de recuperación contractuales.
2. ¿Los acusados corporativos de la FCPA obtienen automáticamente «crédito de cooperación» de los federales por imponer reclamaciones? No pero . . . .
El DOJ y la SEC nunca han dicho públicamente que requieren o esperan que las empresas impongan reclamaciones en los casos de la FCPA. Las recuperaciones no se mencionan en las Pautas Federales de Sentencias, la Guía de Recursos de la FCPA, la Política de Ejecución Corporativa de la FCPA del DOJ o el Manual de Justicia (anteriormente el Manual de Fiscales de EE. UU.).
Tampoco he encontrado ninguna discusión sobre reclamaciones por delitos de FCPA en discursos u otras declaraciones de política de cualquier persona autorizada para hablar en nombre del DOJ o la SEC.
Por ahora, supongamos que el Departamento de Justicia y la SEC no requieren ni esperan que las empresas impongan reclamaciones contra los ejecutivos en los casos de la FCPA para obtener el crédito de cooperación total.
3. Pero, ¿las recuperaciones ayudan a las empresas a resolver los casos de la FCPA? Probablemente. La Política de Cumplimiento Corporativo (CEP) de la FCPA del DOJ en 9-47.120 analiza el crédito de cooperación para la «reparación adecuada en asuntos de la FCPA».
Aunque no se enumeran como «remediación apropiada», las recuperaciones encajan muy bien en esta categoría de remediación del CEP:
Disciplina adecuada de los empleados, incluidos aquellos identificados por la empresa como responsables de la mala conducta, ya sea por participación directa o falta de supervisión, así como aquellos con autoridad de supervisión sobre el área en la que ocurrió la conducta delictiva.
Y en este catchall de remediación CEP:
Cualquier paso adicional que demuestre el reconocimiento de la gravedad de la mala conducta de la empresa, la aceptación de la responsabilidad por la misma y la implementación de medidas para reducir el riesgo de repetición de dicha mala conducta, incluidas medidas para identificar riesgos futuros.
¿Qué significa todo esto? Cuando el Departamento de Justicia está evaluando el caso de una empresa para obtener crédito por cooperación, las restituciones podrían marcar casillas en virtud de la Política de cumplimiento corporativo de la FCPA para la «disciplina apropiada de los empleados» y para «pasos adicionales que demuestren el reconocimiento de la gravedad de la mala conducta de la empresa».
4. ¿Las empresas que tienen derechos contractuales de recuperación deben utilizarlos en los casos de la FCPA? No, la imposición de recuperaciones queda a discreción de la empresa (es decir, la junta directiva).
Por ejemplo, se informa que Walmart tenía derechos contractuales de recuperación. Aún así, no los ejerció en relación con su resolución de la FCPA de $ 282 millones en 2019, a pesar de que los hallazgos de la SEC sugirieron fallas en la supervisión y el control. Desde 2000 hasta 2011, las subsidiarias de Walmart en Brasil, China, India y México «operaron sin un sistema de controles contables internos suficientes relacionados con la anticorrupción». dijo la SEC.
Por el contrario, el directorio de Goldman Sachs decidió ejercer los derechos de recuperación de la compañía «a la luz de los hallazgos del gobierno y las investigaciones regulatorias y la magnitud del acuerdo total de 1MDB».
Los directores de Goldman dijeron inequívocamente: “. . . ninguno de los miembros de la alta gerencia, pasados o actuales, estaban involucrados o tenían conocimiento de la participación de la Firma en ninguna actividad ilícita en el momento en que la Firma organizó las transacciones de bonos [1MDB] ”.
Pero el anuncio de la junta también describió las recuperaciones como «apropiadas» y «en reconocimiento de las fallas institucionales de la firma».
El anuncio de recuperación de Goldman se hizo eco del lenguaje de la Política de cumplimiento corporativo de la FCPA del DOJ sobre la «disciplina apropiada de los empleados» y la adopción de «medidas adicionales que demuestren el reconocimiento de la seriedad de la mala conducta de la empresa».
5. ¿Son una buena idea las disposiciones sobre recuperación en los acuerdos laborales? Como siempre, hay consecuencias imprevistas.
Los ejecutivos actuales o potenciales pueden responder a los riesgos de recuperación aumentando sus demandas salariales. Las denominadas “primas de recuperación” inflan la compensación de los ejecutivos, lo que perjudica a los accionistas y beneficia a los ejecutivos.
Los candidatos a puestos de trabajo talentosos y los empleados existentes pueden migrar a empresas donde las recuperaciones no los amenacen. En un caso de soborno nacional de 2017, United Airlines dijo que no impondría reclamaciones de ejecutivos porque hacerlo perjudicaría su capacidad para reclutar futuros ejecutivos. (Gracias a Tom Fox por el ejemplo de United).
Y esto: si una empresa tiene derechos de recuperación pero no los ejerce, ¿hay una implicación negativa de que el directorio está protegiendo a los ejecutivos culpables?
Finalmente, las juntas directivas se muestran reacias a hacer cumplir las recuperaciones. ¿Por qué? Porque los directores se sienten incómodos «adjudicando» la culpa. No están equipados para la tarea. Se les podría acusar de ejecución selectiva o de negar el debido proceso, etc. Incluso existe el riesgo de que los ejecutivos cambien las tornas.
¿La propia junta proporcionó una supervisión y supervisión adecuadas? Si no es así, entonces quizás carece de una posición equitativa y de autoridad moral para culpar a alguien más por los mismos delitos.
