Si bien la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (mejor conocida como Ley Fintech), que fue publicada en México el 9 de marzo del 2018 tuvo muy buenas intenciones en su concepción, sus alcances en la redacción final y en la práctica dejan mucho que desear.
La mencionada legislación tiene por objeto regular las actividades de empresas de tecnología financiera, específicamente dos grandes tipos como las de financiamiento colectivo (es decir, el crownfunding) y las empresas de fondos de pago electrónico. A dicha ley le han seguido diversas disposiciones reglamentarias emitidas por entidades como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), el Banco de México y el Servicio de Administración Tributaria (SAT).
La Ley Fintech tiene la buena intención de regular y con ello eliminar o prohibir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo (lo que es adecuado desde cierta perspectiva), sin embargo, para las empresas fintech de la región va a resultar sumamente sencillo evadir dichas disposiciones a través de los huecos legales que, desde mi perspectiva, existen en el texto.
1. Falta de atención al papel de los usuarios
La Ley Fintech y todas las disposiciones reglamentarias emitidas no sancionan o regulan a los usuarios de dichos servicios. Es decir, las regulaciones son para las empresas que prestan esos servicios o fungen como intermediarios de alguna forma (casas de cambio de cryptomonedas, por ejemplo), pero no para los usuarios o consumidores finales.
A ellos de ninguna manera se les sanciona ni se les prohíbe actividad algún. ¿Cuál es el efecto de esto? Veámoslo con un ejemplo: si yo tengo bitcoines, los puedo seguir usando y no necesito hacer nada más, ningún trámite legal ni permiso o autorización y no existe para mí ninguna sanción. Nadie me los incauta, ni me sanciona. Nada absolutamente. Pero si yo usara un servicio que no sigue la normativa fintech, las autoridades podrían sancionar a la empresa, pero a mi como consumidor.
2. Qué pasa cuando no hay un regulador
Un segundo problema con la Ley Fintech como está redactada hoy en día – y que deriva del punto anterior- es que las autoridades que deban aplicar regulación no podrán hacer nada contra de las bitcóin y demás criptomonedas basadas en cadena de bloques que son descentralizadas ya que no hay una empresa que la administre, controle o represente (y, por lo tanto, deba pedir su autorización para operar).
¿Cómo sancionarán las autoridades a una empresa responsable si simplemente no existe? Por ser todo descentralizado, a los usuarios no se les prohíbe su uso ni se les regula de ninguna forma.
3. Más allá de México
Otro gran hueco y, quizás el mayor de todos, se deriva del ámbito de territorialidad de las leyes. Específicamente en el artículo 1 de la Ley Fintech dice “La presente Ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos…”.
¿Por qué esto es un punto que hay que analizar? En el mundo digital hipotéticamente yo podría dar servicios fintech a los mexicanos sin que mi empresa se encuentre físicamente en la República Mexicana, por lo que la Ley Fintech y todas las normativas regulatorias derivadas de la misma no me serían aplicables de manera alguna.
Para explicarlo en otras palabras: si yo tuviera una empresa fintech con una estructura corporativa localizada en un país diferente a México, y, mientras mis servidores no se encuentren en el país azteca, técnicamente no tendría oficinas legalmente establecidas ni representantes jurídicos. Las autoridades no me podrían sancionar porque yo estaría brindando mis servicios en otro lugar y no en los Estados Unidos Mexicanos, aunque mis usuarios si estén en territorio mexicano.
4. ¿Cómo poner impuestos a lo que no es real?
Finalmente, otro “hueco” para la normativa mexicana de las empresas fintech se da en materia impositiva, porque las operaciones que se realicen por ejemplo con una criptomonedas no generan impuestos sobre la renta para quien recibe el activo virtual, ahorrándose los usuarios el 30% de su ingreso (a tasa general).
Simplicando fuertemente el punto, no se puede cobrar impuestos de algo que no es físicamente real.
Lo anterior deriva del artículo 30 de la Ley Fintech que señala que “se considera activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas.”
En primer lugar la ley habla de una representación de valor y no de un valor representado (que no es lo mismo y en materia fiscal la ley es de aplicación estricta) y en segundo lugar, no se le considera moneda de curso legal o divisas, se trata simplemente de un concepto y por lo tanto no incrementa el patrimonio del usuario sino hasta llegado el caso que lo cambie a moneda “real”.
Desde una perspectiva de startup, la Ley Ffintech impone muchísimas obligaciones a las empresas que están surgiendo y limita en gran medida el crecimiento y desarrollo de ellas bajo el argumento de la prevención del lavado de dinero. Por ejemplo las empresas fintech deberán tener un gobierno corporativo, un oficial de cumplimiento, identificar a sus usuarios (dependiendo de los tres diferentes niveles en los que se encuentren y que marca la normativa) e incluso hasta hacerles entrevistas, etc.
Esto podría marginar el posible crecimiento y desarrollo de una industria que todavía está en etapas muy tempranas. Primero por el alto costo administrativo que en un principio no aporta en sí mismo al crecimiento o popularización del servicio (no genera ventas, pues) y segundo, por el hecho de imponer muchos requisitos para los usuarios, como el caso de las entrevistas en un mercado que de por sí es desconocido y hasta temido por muchas personas.
En conclusión, la normativa fintech se pudo hacer de otra forma que resultara mejor para verdaderamente fomentar el espíritu emprendedor sin incurrir en actos delictivos. A fin de cuentas, aunque hay muchos beneficios de contar con una normativa de este tipo, para algunas empresas poco éticas podría resultar más fácil, barato, atractivo y eficiente para sus fines constituirse en otro país y así obviar de un plumazo toda la normativa fintech.
ALD/entrepreneur
