El abogado Rodrigo Reyes, especialista antilavado de dinero, riesgos y fraudes financieros, habla sobre la debida diligencia y el TDLC en empresas de libre competencia en Chile.
Es evidente que todos los operadores del sistema financiero deben actuar con la debida diligencia, habilidad y cuidado sobre el interés de todos sus participantes, tanto empresas como inversores, para proteger la buena salud y la integridad del mercado.
Deben tener conocimiento de las regulaciones vigentes y conocimiento de los clientes con los que están desarrollando su negocio.
Es ahí donde la función y utilidad de los encargados del cumplimiento de las normas y regulaciones toma vital importancia, ya no solo para mitigar los riesgos de compliance, sino también como una forma de sustento de todo el sistema financiero.
Para hablar sobre los mecanismos preventivos y de control indispensables para una buena gestión sobre debida diligencia, entrevistado para antilavadodedinero, a Rodrigo Reyes Duarte, de Chile, abogado y especialista antilavado de dinero, contra el riesgo y fraude en la gestión financiera, y director jurídico de Prelafit Compliacen,
¿Certificación de programas de compliance en libre competencia?
Para hablar sobre este aspecto, Rodrigo se refirió específicamente a un caso que tiene que ver con la responsabilidad y los mecanismos a utilizar para garantiza un buena prevención y control en la debida diligencia,
Dijo que “El 28 de febrero de 2019 se dictó por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la sentencia Nº 167/2019 que resolvió el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a comienzos del año 2016 contra Cencosud, SMU y Walmart por colusión en la venta de carne de pollo.
La conducta anticompetitiva se habría ejecutado, agregó, al menos, entre los años 2008 y 2011, afectando la competencia en precios en el mercado de comercialización, especialmente en este caso a la carne de pollo en la República de Chile, interesándonos a la función de compliance del fallo que incluye interesantes reflexiones respecto de los programas de cumplimiento y su auditoría y/o certificación en nuestro país”.
El TDLC y el caso Walmart
“Tal como ya lo había venido señalando en sentencias anteriores, señaló el abogado especialista Rodrigo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), impone a las cadenas de supermercados la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga, por lo menos, los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” que confeccionó la FNE en el año 2012, pero además – agrega- hay distintos elementos que van desde un comité de cumplimiento, nombramiento de oficial de cumplimiento externo, sistema de denuncia anónimo, capacitación por expertos y hasta certificación o auditorías y reportes anuales”.
Reyes dijo que el TDLC es el programa de Compliance Libre Competencia cuya principal característica es de ser real y efectivo. “No basta con tener un manual o hacer capacitaciones, sino que será imprescindible demostrar un compromiso real con la normativa de libre competencia y en ello la certificación y auditoría de un programa puede resultar clave.
De hecho, continuó diciendo, Walmart sostuvo ante el TDLC haber implementado un programa de cumplimiento “serio, suficiente, oportuno y completo” y exigió ser eximido de responsabilidad en el caso de colusión, acompañando detalles del programa y de la evidencia de su implementación.
De hecho, señaló, el tribunal, aun reconociendo los esfuerzos de la cadena, se negó a eximirla de sanción porque, según, el programa de compliance estaba en estado embrionario al momento de los hechos y no logró formar convicción respecto de su real efectividad en esa época”.
¿Por qué dudo el tribunal acerca de la efectividad de los programas de compliance en este caso?
Comentó que los esquemas utilizados para incentivar a los ejecutivos, las sanciones aplicadas a los mismos y la conducta de la empresa luego del descubrimiento de los hechos, hicieron que los jueces analizaran más el problema la sentencia destacando que :” la efectividad de los programas de compliance debe contrastarse con incentivos alineados con el objetivo de cumplimiento, de manera tal que, resulta muy difícil sostener la existencia de un programa de cumplimiento real y efectivo si la gestión comercial aparece vinculada estrechamente a la función de pricing o skimming, que es la técnica de vender a alto precio en un mercado en el que la demanda de determinado producto es baja (siempre y cuando tu producto/servicio sea de calidad)”. Indicó Reyes.
Cabe recordar que en este caso de suma importancia para Chile, y relevante para el TDLC, no hubo sanciones contra ejecutivos infractores y muy por el contrario, ejecutivos involucrados en las conductas reñidas con la libre competencia fueron incluso ascendidos. “Nada más alejado de un buen esquema de incentivos al cumplimiento que evitar sancionar, y menos premiar, a los infractores, en un programa de cumplimiento serio debiera explicitar una finalidad correctiva de las medidas tomadas luego de la imputación”. Señaló Rodrigo.
Entonces, ¿que esperar de un programa para que sea efectivo?
“En resumen, cuando estamos en presencia de un programa de compliance real y efectivo, debiéramos esperar que éste tuviera un correlato con los incentivos a los ejecutivos, sanciones a gerentes infractores y corrección de las brechas detectadas.
En esto, un buen programa de auditorías o de certificación de programas de compliance, como viene aplicándose extensivamente en materia de responsabilidad penal de empresas, puede resultar clave, para una certificación en la revisión por un tercero del diseño del modelo, sus riesgos y elementos fundamentales y su aplicación en la práctica”.
Cómo especialista en la materia, qué recomienda para obtener buenos resultados.
“Que en adelante se considere cada vez más, la existencia y efectividad del programa de cumplimiento preexistente en una empresa, por una parte, y los esfuerzos correctivos de la misma para implementar un programa de cumplimiento corporativo real y efectivo o mejorar uno existente, por la otra.
Asimismo, será cada vez más relevante el “nivel o estatura de la función de compliance”, esto es, cómo resulta evaluada la función al compararla con otras funciones estratégicas de la empresa en términos de estatura, experiencia, calificación, niveles de remuneración, títulos, línea de reporte, recursos, acceso a la administración o alta dirección e incluso tasa de rotación del personal de cumplimiento.
Y por último, determinar quién es el oficial de cumplimiento, qué nivel tiene, cuáles son sus estudios y experiencia, cuánto gana, cuál es el presupuesto de compliance, será también cada vez más relevante a la hora de distinguir un modelo real, de uno que sólo consiste en papel”. Finalizó.
Rodrigo Reyes, Es abogado egresado de la Universidad Diego Portales. Universidad de Santiago de Chile con Magister en Gestión y Planificación Tributaria, Derecho Tributario-Auditoría y de la University of Dayton en el ESL programa. Es miembro del Grupo de Expertos del Estado de Chile ante CICAD -OEA y GAFILAT, en temas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Colegio de Abogados de Chile. Tiene más de 18 años de ejercicio en procesos penales complejos de corrupción y lavado de activos. Directo- fundador de la consultora Prelafit Compliance (2008). Fue Oficial de Cumplimiento con Certificación e Implementación de modelos de prevención de delitos (MPD) de la Ley 20.393. Compliance corporativo. Implementación modelos de prevención de lavado de activos (Ley 19.913) Due diligence penaly reputacional y es un invitado permanente como conferencista Internacional.
Antilavadodedinero/RCaldera
