Richard L Cassin, fundador y editor general de FCPA, habla sobre las bonificaciones por rendimiento son siempre una ventaja emocionante. Pero, ¿qué pasa con los oficiales de cumplimiento? ¿Funciona el pago de incentivos para ellos? Hay formas de medir el rendimiento y compararlo con las recompensas para la mayoría de los C-suiters, gerentes y personal profesional: objetivos de ventas, objetivos de producción, matrices de contratación, etc. Pero, ¿puedes hacer eso por cumplimiento?
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El éxito en el cumplimiento se mide finalmente por las cosas que no suceden. A los funcionarios extranjeros no se les entrega dinero en efectivo, no se contrata a príncipes no calificados, no se invita a médicos a simposios falsos.
Entonces, ¿los oficiales de cumplimiento deberían disfrutar de premios por desempeño cuando no suceden cosas malas? Eso suena sensato, pero hay un problema. Señalaría a los oficiales de cumplimiento en la dirección equivocada. Tendrían un incentivo para no detectar e informar problemas.
Más allá de los problemas de pagar por cosas que no pasan, está el tema de la autonomía. De acuerdo con la Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo del DOJ, los fiscales deben preguntar: «¿Cómo garantiza la empresa la independencia del personal de cumplimiento y control?»
Si bien los federales no discuten directamente la compensación para el personal de cumplimiento, los planes de pago deben sopesarse con el requisito de «garantizar la independencia del personal de cumplimiento y control». Entonces, por ejemplo, si el personal de cumplimiento recibe bonos porque la empresa gana más dinero o el precio de sus acciones sube, ¿eso pondría en peligro su independencia?
Preguntado de otra manera, si hay un problema de cumplimiento procesable, ¿sería defendible el pago de incentivos o las bonificaciones por desempeño de un oficial de cumplimiento? ¿O el DOJ concluiría que la independencia del oficial de cumplimiento se vio comprometida?
El requisito de autonomía nos brinda otra forma de probar el pago de incentivos. Comienza con la idea de que los oficiales de cumplimiento necesitan autonomía porque son como fiduciarios. Pero en su caso, su deber de cuidado no solo se extiende a su empleador, sino también a las partes interesadas y al público en general.
¿Podría funcionar la analogía fiduciaria? Black’s Law Dictionary define a un fiduciario como alguien que tiene el «deber de actuar en beneficio de otra persona, mientras subordina los intereses personales de uno a los de la otra persona». Esa descripción se ajusta al rol de guardián del oficial de cumplimiento.
En términos prácticos, los fiduciarios en derecho deben evitar los conflictos de intereses que puedan causarles el incumplimiento de sus deberes de lealtad y cuidado hacia otro. Si pensamos que los oficiales de cumplimiento tienen el deber de proteger a su empresa, a las partes interesadas y al público del comportamiento ilegal y poco ético, ¿es el pago de incentivos basado en el desempeño de su empresa un conflicto de intereses y una forma de autonegociación?
No hay mucha evidencia empírica para mirar, y lo que hay, ahora está fechado y no exactamente en el punto. Un artículo de 2003 en el Journal of Managerial Issues examinó si la propiedad de acciones y la compensación de incentivos afectaban la independencia de los auditores internos. “Los resultados revelaron que la propiedad de acciones no afectó las decisiones de presentación de informes, pero cuando la compensación de incentivos se vinculó a los precios de las acciones, las decisiones de presentación de informes de los auditores internos se vieron afectadas”.
Un artículo de 2016 en otra publicación profesional miró desde el punto de vista de los auditores externos y tuvo una visión ligeramente diferente. “Postulamos que los auditores externos verán la IBC [compensación basada en incentivos] como una amenaza potencial para la objetividad de la auditoría interna, lo que reducirá el grado de confianza en el trabajo de los auditores internos y aumentará la evaluación del riesgo de control”.
Entonces, ¿dónde estamos?
No hay nada en la investigación o la jurisprudencia que he visto ni en ninguna guía del DOJ o la SEC que sea concluyente o legalmente vinculante sobre el pago de incentivos para los oficiales de cumplimiento. Pero cualquiera que esté considerando un plan de pago que implique premios por desempeño o compensación de incentivos para el personal de cumplimiento debe ir despacio. Al menos deberían preguntarse si el plan podría crear desincentivos para encontrar y reportar problemas de cumplimiento y si el plan podría comprometer el requisito de autonomía y resultar en un conflicto de intereses.
