Richard L. Cassin, fundador del Blog de la FCPA se refirió a como informó la excelente publicación de Salomé Lemasson a principios de esta semana, un nuevo nivel de responsabilidad corporativa por sobornos en el extranjero y ESG está surgiendo en toda Europa. Esas son buenas noticias, especialmente para aquellos de nosotros que alguna vez nos preguntamos si las corporaciones allí alguna vez enfrentarían la música.
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Ahora parece obvio que las corporaciones deberían ser consideradas responsables de su corrupción en el extranjero. Sin embargo, sorprendentemente, muchos países europeos y latinoamericanos se resistieron al concepto.
Francia, por ejemplo, solo introdujo la responsabilidad penal corporativa por soborno en el extranjero en 2000. Alemania todavía está luchando con eso. Una ley propuesta redactada en 2019 llamada Ley de Sanciones Corporativas codificaría la responsabilidad penal corporativa. Pero por ahora, las autoridades alemanas todavía se basan en una ley administrativa de 1968 para castigar a las corporaciones transgresoras.
En América Latina, los últimos en llegar incluyen a Costa Rica, que estableció responsabilidad penal corporativa por corrupción en el extranjero en 2019, y Argentina y Perú en 2018.
¿Por qué tardó tanto? Los puristas jurisprudenciales argumentaron (lógicamente) que los actos delictivos requieren una intención delictiva. Un crimen solo ocurre, dijeron, si una de las partes toma la decisión consciente de dañar o privar a otra. Debido a que las corporaciones son personas jurídicas, no pueden formar ninguna intención. Por lo tanto, no pueden ser culpables de delitos. De hecho, en muchos países, especialmente en América Latina, las corporaciones han sido tradicionalmente vistas como víctimas de sobornos, no como perpetradores.
Estados Unidos saltó el obstáculo de la intención criminal corporativa en 1909 con la decisión de la Corte Suprema en New York Central & Hudson River Railroad Company v. US . El caso consagró la doctrina del responat superior , según la cual las empresas son responsables de los delitos que cometen los empleados durante el ámbito de su empleo. En efecto, la mens rea del empleado se atribuye de forma indirecta y automática al empleador.
Otro argumento en contra de la responsabilidad penal corporativa es que castiga a muchas más personas inocentes que culpables. Los accionistas se ven perjudicados cuando las corporaciones son penalizadas financieramente. Sin embargo, los accionistas no tienen voz directa en los asuntos cotidianos de una empresa. De manera similar, los enjuiciamientos corporativos ponen en riesgo a empleados inocentes, junto con prestamistas, proveedores, clientes y otras partes interesadas. Es comprensible que los legisladores y los funcionarios judiciales de algunos países consideraran que tantos daños colaterales eran repulsivos e injustos.
Y, sin embargo, sin una responsabilidad penal corporativa casi universal, luchar contra el soborno en el extranjero es una causa perdida. Un informe de balance interno de la OCDE de 2016 sobre la convención antisoborno del grupo decía: “La responsabilidad de las personas jurídicas es una característica clave de la infraestructura legal emergente para la economía global. Sin él, los gobiernos se enfrentan a una batalla perdida en la lucha contra el soborno extranjero y otros delitos económicos complejos ”.
¿Qué hace que la responsabilidad penal corporativa sea tan importante? Es porque los fiscales a menudo enfrentan barreras jurisdiccionales insuperables para llevar a juicio a las personas que pagan sobornos . Piense en un ciudadano italiano, que trabaja en la oficina de Luxemburgo de una empresa con sede en Panamá, que viaja a Brunei y, mientras está allí, soborna a funcionarios gubernamentales de Indonesia que visitan. Ese es un caso inventado, pero no muy lejos de los escenarios típicos.
Otra razón para la responsabilidad penal corporativa es exponer la cultura corrupta de una empresa y reformarla. Los principales líderes suelen ser culpables hasta cierto punto cuando ha habido un soborno sistemático. ¿Hicieron un guiño a los protocolos de cumplimiento? ¿Contrataron o promovieron a sabiendas manzanas podridas? ¿Se cegaron a sí mismos y a los demás ante las banderas rojas? Si es así, merecen las consecuencias que provienen del enjuiciamiento corporativo: vergüenza pública, aprobación de los accionistas y deshonra profesional.
Los cínicos podrían decir que los países recalcitrantes finalmente adoptaron la responsabilidad penal corporativa para evitar perder a Estados Unidos como socio comercial, o para mantener a la OCDE fuera de su espalda, o como una forma de hacerse con una parte del rico pastel de aplicación anti-soborno. Todo eso podría ser cierto. Los enormes acuerdos de la FCPA que involucran a empresas con sede en el Reino Unido pueden haber influido en el Gobierno de Su Majestad para adoptar la potente Ley de Sobornos de 2010. Pero sean cuales sean los motivos de cualquier país, los resultados son buenos. Las corporaciones involucradas en sobornos en el extranjero deberían saber a estas alturas que no pueden escapar de la red global actual de fiscales bien armados.
Una reflexión final: hace diez años, la responsabilidad penal de las empresas se cuestionaba y criticaba habitualmente, incluso entre los países denominados “ricos” de la OCDE. Hoy en día, la responsabilidad empresarial se está extendiendo por todas partes. Celebremos la aceptación repentina y alentadora de la idea de que las empresas también pueden ser culpables.
