Martín Martínez es especialista en lavado de dinero y colaborador de la Corte Suprema y capacitador en lavado de dinero y financiamento del terrorismo en El Salavdor, analiza las reformas al instructivo de la Unidad de Investigación Financiera (UIF), creada por la Ley contra el Lavado de Dinero, y lo que implica para las empresas y para los sectores profesionales obligados por ley.
El pasado 5 de septiembre entraron en vigencia las nuevas reformas al Instructivo contra Lavado de Dinero de la Unidad de Investigación Financiera (UIF), que desarrolla las normas para los sujetos obligados para la prevención y reporte de operaciones sospechosas y que podrían estar relacionados con el lavado de dinero y activos y financiamiento del terrorismo.
Este instructivo nació en 2001 y es una obligación del Estado salvadoreño porque pertenece al Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), grupo regional que agrupa a 17 países de América del Sur, Centroamérica y América del Norte, y que forma parte del Grupo de Acción Financiera (GAFI), creado para combatir el lavado de dinero y activos, y el financiamiento del terrorismo.
En esta entrevista Martín Martínez, abogado especialista en lavado de dinero y activos, habla sobre las implicaciones de este instructivo y las observaciones que tiene al respecto.
¿Para qué sirve el instructivo que recién entró en vigencia en El Salvador?
El instructivo emitido por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) responde a las obligaciones que el Estado salvadoreño ha adquirido con la comunidad internacional, en especial con el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), a fin de evitar que la economía salvadoreña sea contaminada con bienes y dinero procedente de actividades delictivas o que sirva para la financiación de grupos terroristas. Debe recordarse que estamos en presencia de una criminalidad internacional.
Ahora bien, la prevención del delito de lavado de activos es sumamente peculiar, pues impone cargas a los particulares, acerca del reporte de operaciones económicas de las que se puede sospechar que provienen de actividades delictivas o de grupos relacionados al terrorismo internacional. Además, se exige la elaboración y puesta en práctica de programas de cumplimiento dentro de las empresas, a fin de establecer responsabilidades por una eventual contaminación por dinero ilícito. También incluye códigos de conducta y la designación de un responsable del cumplimiento por parte de la empresa ante la UIF.
“Existen aspectos que deben ser analizados para lograr eficacia en la prevención de estos delitos. Para el caso, muchas de las obligaciones se imponen unilateralmente por el Estado a los particulares”.
¿Cuáles son las ventajas de la entrada en vigencia de este instructivo?
Como todo proceso de reforma legal, existen luces y sombras. Lo bueno de la implementación de estos sistemas de prevención en las empresas es que genera un orden interno dentro de ellas. Es así que la puesta en práctica de un programa de cumplimiento puede evitar la comisión de delitos a través de las empresas. Esto es una tendencia mundial que se aprecia a través del desarrollo de los «criminal compliance», los programas de ética empresarial y tendencia hacia una buena gobernanza corporativa dentro de un mundo cada vez más globalizado.
Adicionalmente, la creación y puesta en práctica de los programas de cumplimiento y la supervisión que realiza un responsable designado para tal efecto, blinda, resguarda y protege a las empresas de los problemas que puedan tener con la ley. En suma, el cumplimiento de lo preceptuado por la UIF, permite que –si han actuado con la debida diligencia– evitar sanciones penales, civiles o administrativas. En este sentido, las empresas deben ver el «compliance» como una inversión positiva ante eventuales problemas con la justicia.
¿Cuáles serían las desventajas?
Existen aspectos que deben ser analizados para lograr eficacia en la prevención de estos delitos. Para el caso, muchas de las obligaciones se imponen unilateralmente por el Estado a los particulares, y esto en razón de que hay que cumplir con lo preceptuado en estándares internacionales. A mi manera de ver, sería mucho más eficaz escuchar a los sectores obligados y dialogar con ellos en buscar la mejor manera de implementar tales recomendaciones.
El otro aspecto que debe revisarse es que la implementación de ciertas medidas ha supuesto una erogación económica a las empresas. Muchas se han visto en la necesidad de contratar a un responsable de cumplimiento, en diseñar matrices de riesgo y programas de cumplimiento o en la contratación de un auditor externo. Estos costos económicos repercuten grandemente en la pequeña y mediana empresa. Las cuales año con año tendrán que invertir en capacitaciones para su personal y en la actualización de los programas de cumplimiento. Hubiera sido deseable algún tipo de exención en los impuestos o alguna otra medida económica que permitiera ayudar a las empresas que están invirtiendo en estas nuevas exigencias.
Por último, habría que revisar si el instructivo de la UIF no se ha excedido en cuanto a obligaciones que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, debieran estar en una ley emanada por la Asamblea Legislativa y que requiere un serio debate parlamentario por lo delicada que es la materia. Esto es un aspecto más relacionado con el derecho constitucional y requiere un debate más profundo de cada artículo del instructivo.
Pese a todo lo anterior, el balance suele ser positivo, si logramos crear dentro de las empresas una cultura corporativa respecto a la ley, por sobre el interés económico, habremos logrado mucho. Es un camino que se está recorriendo en toda América Latina y existen países como Panamá y Costa Rica que nos llevan ventaja en la región. Para nosotros, es el inicio.
Cuando se aplica la diligencia debida por parte de los sujetos obligado y se advierte, por ejemplo, que está ante una operación inusual es decir, una operación económica que no se relaciona con la actividad del cliente o parece demasiado excesiva en cuanto a los ingresos que mensualmente suele percibir, los sujetos obligados deben de hacer alguna evaluación del cliente y si advierte un incremento patrimonial que puede estar relacionado con una actividad de crimen organizado o de cualquier delito, tienen que reportarla a la UIF, que en el país está en la Fiscalía.
Hay un capítulo muy importante destinado a que las empresas apliquen la debida diligencia en el conocimiento de sus clientes. La idea básica del sistema preventivo que presenta GAFI es evitar que la economía, en este caso la salvadoreña, se vaya a contaminar con dinero ilícito.
¿Qué hacen los sujetos obligados?
En su práctica mercantil, comercial cumplir la debida diligencia. Conocer al cliente conocer el origen de sus fondos conocer su actividad económica, conocer su perfil económico. En fin, todo esos elementos y la documentación también de cada transacción comercial que se realice
¿Y qué pasa con los sujetos obligados que no cumplen con estas diligencias?
Los sujetos obligados que no cumplan con las prescripciones de materia preventiva se les atribuirá el delito de lavado activos, que puede ser de naturaleza dolosa o de naturaleza imprudente.
El Salvador recibió en marzo de este año a representantes del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), ¿a qué se debió esta visita?
Ahorita hay una evaluación en curso que se espera tener los resultados el primer trimestre del otro año. La implementación de este instructivo es de alguna manera para cumplir con el GAFILAT. El Salvador como miembro del GAFILAT tiene que cumplir con esto y tiene que formar parte de las evaluaciones mutuas. El GAFI va a establecer si se han cumplido o no y hará las observaciones que considere.
¿Y si El Salvador no cumple?
Si El Salvador no cumple puede tener problemas con organismos internacionales, particularmente con aquellos que de alguna manera pueden financiar préstamos para El Salvador. Puede tener repercusiones a nivel de créditos internacionales y patentes, particularmente también riesgos reputacionales. Ninguna nación quiere ser llamada blanqueadora de capitales.
¿Cómo está contemplado el financiamiento del terrorismo?
Por lo que yo veo en el artículo 83 y siguientes del instructivo, las obligaciones que se han impuesto no son tan fuertes, sencillamente se señala que identifiquen a los donantes, que tengan de alguna manera la documentación contable en regla, no se aprecia en sí por el momento, la posibilidad de utilizarlo en políticamente creo que ha sido bastante respetuoso el instructivo de lo que señala la recomendación internacional 8 y no veo que sean verdaderamente obligaciones fuera de lo normal y de lo exigible a una OSC.
La preocupación del GAFI y la preocupación internacional es evadir financiamiento de grupos terroristas a través de una fundación.
“El balance suele ser positivo. Si logramos crear dentro de las empresas una cultura corporativa respecto a la ley, por sobre el interés económico, habremos logrado mucho”.
¿Qué observaciones tiene de este instructivo?
Habría que precisar qué elementos debían de haber quedado mejor en una ley y no en un instructivo. Por ejemplo, el aspecto de restricciones a ciertos derechos fundamentales es un elemento de ley, no de un instructivo y habría que ver esos elementos. Hacer un análisis de constitucionalidad, a ver si el instructivo verdaderamente respeta los límites que son de un instructivo o se excede dentro de las regulaciones o cargas que le impone a los sujetos obligados.
¿Qué elementos debieron ser considerados mejor para la Ley de Lavado y Activos en vez de estar incluidos en el instructivo de la UIF?
Cuando se crean personas jurídicas esos casos deben de ser reportados, posiblemente en esto eso no debió de haber quedado en un instructivo. Hay una reforma que solo faculta a la Fiscalía o personas naturales que también pueden presentar. Lo de los programas preventivos de las empresas es algo que debe el Estado obligarlos o es algo que debe aparecer de un consenso con los sujetos que van a aplicar la medida, generalmente lo correcto, es que se escuche a las empresas.
El modelo más eficaz de prevención de lavado tiene que contar con un componente de compromiso del sector privado en ayudar, pero cuando imponemos da la percepción de que el Estado utiliza un poder de una forma a veces excesiva y no permite que los sujetos obligados puedan estar o no de acuerdo con esas decisiones.
El problema que yo noto en el ámbito de las medidas de lavado activos es que en muchos casos son impuestas, cuando en realidad debieran de ser modelo dialogado, a mí me parece que el instructivo tiene muy buena intención, pero hubiera sido bueno, que se mantuviera un modelo más de discusión y de diálogo con la empresa privada y los sectores profesionales, que son los que en última instancia necesitamos que nos colaboren de buena manera.
