A principios de este año, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que las protecciones en la Ley de Inmunidades de las Organizaciones Internacionales de 1945 (IOIA) contra los juicios civiles en los tribunales de los Estados Unidos no eran absolutas.
En cambio, la inmunidad otorgada a las organizaciones internacionales, incluidos los Bancos Multilaterales de Desarrollo (BMD), no era mayor que la inmunidad de los gobiernos extranjeros en virtud de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras.
En virtud de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (FSIA), los gobiernos extranjeros pueden ser demandados en los tribunales de EE. UU. Por “actividad comercial” con un nexo con los Estados Unidos.
El impacto potencial de esta decisión en los esfuerzos de los BMD para prevenir la corrupción y otras Prácticas sancionables (fraude, colusión, coerción y obstrucción) en los proyectos financiados por los BMD – y los posibles impactos relacionados sobre los contratistas en los proyectos financiados por los BMD – ha recibido poco o nada. atención.
El caso – Budha Ismail Jam, et al. v. Int’l Finance Corp. ( Jam ): surgió de una demanda presentada en 2015 por los demandantes que alegaron que una central eléctrica de carbón financiada por la IFC en India causó daños ambientales y sociales porque, mientras que la IFC tenía controles diseñados para Para evitar daños ambientales y sociales, la CFI no implementó esos controles y, de lo contrario, no ejerció su autoridad de supervisión sobre el proyecto para proteger a las comunidades circundantes.
Tras confirmar que la CFI no goza de inmunidad absoluta contra la demanda, la Corte Suprema devolvió el caso a los tribunales inferiores para determinar si la CFI que otorga un préstamo de $ 450 millones constituye una actividad comercial bajo el FSIA y si existe un nexo suficiente con los Estados Unidos. Si se cumplen ambas condiciones, entonces los tribunales inferiores podrían considerar los méritos de las alegaciones de los demandantes.
Los esfuerzos y los controles de los BMD para prevenir las prácticas sancionables, como la corrupción, son en muchos aspectos similares (e incluso pueden exceder) los esfuerzos de la CFI para prevenir daños ambientales y sociales en el Jamcaso.
En resumen, los BMD incorporan sus prohibiciones a las prácticas sancionables en sus proyectos; por ejemplo, los compromisos de no participar en Prácticas sancionables forman parte de los contratos financiados por los BMD, la evidencia de Prácticas sancionables puede hacer que un BMD revoque o rechace la financiación, los BMD tienen (y ejercen) derechos de auditoría para verificar si existen Prácticas sancionables,
Los BMD acordaron un Marco Uniforme para Prevenir y Combatir el Fraude y la Corrupción, y los BMD tienen investigadores y procesos de sanciones administrativas que pueden imponer la inhabilitación u otras consecuencias a los contratistas o individuos que participan en Prácticas sancionables.
Es concebible que un tribunal de los Estados Unidos considere que parte de la actividad financiera de los BMD es una actividad comercial. Por ejemplo, los préstamos de MDB tienen términos comerciales y tienen una expectativa de reembolso, y bajo el FSIA el hecho de que pueda haber un propósito de interés público para la actividad no impide que sea «comercial».
Para los BMD con sede en los Estados Unidos, o incluso para aquellos que reciben apoyo financiero de los Estados Unidos, también es concebible que un tribunal de los Estados Unidos considere que existe un nexo suficiente con los Estados Unidos.
Si los MDB ahora están expuestos por Jam a una posible responsabilidad en los tribunales de los Estados Unidos por no haber evitado las prácticas sancionables, ¿cómo podrían reaccionar?
Primero, podrían realizar una diligencia debida de cumplimiento más proactiva o agresiva para los contratistas como parte de los procesos de «no objeción» para posibles adjudicaciones de contratos.
En segundo lugar, podrían aumentar sus esfuerzos para detectar y prevenir las Prácticas sancionables, incluso mediante el ejercicio más frecuente y más asertivo de sus derechos de auditoría existentes, o mayores esfuerzos de comunicación y educación en relación con las expectativas de los BMD para los programas de cumplimiento de los contratistas (como el Pautas de cumplimiento de integridad del Banco Mundial).
En tercer lugar, podrían aumentar su nivel actual de investigaciones y procesamientos por prácticas sancionables, buscando aumentar su efecto disuasivo.
Cualquiera o todas las reacciones potenciales mencionadas anteriormente harían que los contratistas en proyectos financiados por los BMD enfrenten un mayor escrutinio con respecto a sus propios procesos y procedimientos de cumplimiento, en particular con respecto a (pero no necesariamente limitado a) cómo compiten y ejecutan los proyectos financiados por el BMD.
Si la decisión de Jam estimula a los futuros demandantes a probar los contornos de la responsabilidad de los BMD, la superación de estos desarrollos potenciales podría ser un aumento de la actividad de litigios y más decisiones judiciales.
En consecuencia, valdrá la pena ver las respuestas de los BMD y los demandantes a Jam . Se recomienda a los contratistas de BMD actuales o potenciales monitorear de cerca estos desarrollos y considerar si deben prepararse para un mayor escrutinio de los MDB de sus programas de cumplimiento en el futuro.
Nuestro informe completo se puede descargar aquí .
ALD/FCPA
