Durante nuestras investigaciones en China, una vez que fundamentamos una acusación, nos preguntan regularmente: “¿Entonces podemos despedir o disciplinar al empleado?” Acá los pros y los contras de esas políticas.
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Existen tres vías principales en China para separar a un empleado cuando la evidencia ha corroborado una violación: (1) despido unilateral, (2) despido mutuo y (3) renuncia voluntaria por parte de un empleado.
Esta publicación enumera los pros y los contras de cada opción y proporciona una breve descripción de las demandas por terminación injusta en China.
Hemos redactado un artículo más largo aquí que detalla cómo las empresas pueden estructurar y ejecutar investigaciones en China para estar mejor posicionadas para tomar decisiones de personal en línea con sus políticas de cumplimiento y para minimizar el riesgo de demandas por despido injustificado.
1. Terminación unilateral (es decir, terminación por causa)
Los motivos legales para la terminación por causa en China son algo vagos, por lo que una empresa generalmente necesita basarse en una política clara para despedir a un empleado por causa justificada. Por lo general, la compañía redacta una breve carta de terminación en chino que describe la conducta que condujo a la terminación, citando las disposiciones del contrato de trabajo, el manual del empleado y / o las políticas, y el empleado acusa recibo de la carta de terminación.
Si la compañía no puede entregar la carta de despido al empleado en persona, una mejor práctica es utilizar el correo certificado y solicitar una respuesta por correo electrónico para evitar que el empleado luego argumente que el empleado no recibió la carta de despido.
Los principales beneficios de la terminación unilateral son: (1) la empresa no necesita proporcionar un paquete de indemnización al empleado despedido; y (2) despedir a un empleado no conforme por causa crea una cultura de cumplimiento más fuerte tanto para el público interno como externo. El principal inconveniente, sin embargo, es que el empleado es libre de demandar por despido injustificado, que la empresa debería abordar ante un tribunal de arbitraje laboral de China.
2. Terminación mutua (también conocida como separación mutua)
La terminación mutua es equivalente a una indemnización: tanto el empleador como el empleado acuerdan terminar la relación laboral. Por lo general, esto implica un acuerdo por escrito y el pago de la indemnización legal. (El cálculo de la indemnización legal es complicado pero generalmente implica un pago equivalente a un mes de salario por cada año de servicio, con ciertos redondeos y límites).
Los principales beneficios de una terminación mutua son: (1) reduce en gran medida el riesgo de una demanda por terminación ilícita, y (2) la empresa puede incluir disposiciones en el acuerdo de indemnización que brindan protección adicional a la empresa, como una liberación, no -contrato de divulgación, cláusula de no menosprecio y provisión de cooperación futura.
Sin embargo, el empleado que se retira tiene un apalancamiento adicional y, por lo tanto, con frecuencia solicita más dinero que la indemnización legal. Como resultado, otros en la compañía (o fuera de la compañía, como un regulador del gobierno) podrían ver el acuerdo como un pago injusto a un infractor.
3. Renuncia voluntaria del empleado.
A veces, la compañía puede sugerirle al empleado que sería de interés para todos que el empleado renuncie y continúe, y el empleado acepta renunciar voluntariamente.
Los principales beneficios aquí no son el riesgo de una demanda por despido injustificado, lo que reduce el riesgo de publicidad negativa y no se paga dinero a un infractor. Sin embargo, a las compañías les puede resultar difícil encontrar una manera discreta de convencer al empleado de que acepte renunciar.
Además, sin un acuerdo de indemnización, la empresa generalmente no puede establecer protecciones adicionales discutidas anteriormente, como un acuerdo de confidencialidad.
Casos de terminación ilícita en China
El estatuto de limitaciones para disputas laborales es de un año, a partir de la fecha en que el empleado sabe o debería haber sabido que se han infringido los derechos del empleado, que generalmente es el día en que la compañía informa al empleado sobre el despido.
Los tribunales de arbitraje laboral de la RPC, que escuchan todas las demandas por despido injustificado en primera instancia, se consideran generalmente amigables para los empleados. Los tribunales y cortes de la RPC suelen utilizar un estándar “altamente probable” para evaluar la evidencia, y en una demanda por despido injustificado, el empleador tiene la carga de demostrar que la terminación estaba justificada.
Las cortes y los tribunales de la RPC dependen en gran medida de la evidencia escrita sobre el testimonio oral. Como resultado, por lo general, la evidencia que presenta una empresa debe ser relativamente sólida para convencer a un tribunal de arbitraje laboral de que confirme la terminación.
Un empleado no necesita tener un abogado para presentar una demanda por despido injustificado, pero numerosos abogados en China toman estos casos, generalmente en caso de contingencia, porque las empresas pueden optar por evitar litigios y llegar a un acuerdo por un monto superior a la indemnización legal.
La probabilidad de que los hechos subyacentes a una decisión de terminación puedan hacerse públicos puede ayudar a informar la decisión de cómo separar a un empleado con un riesgo mínimo para la empresa. Las audiencias en casos de arbitraje laboral generalmente están abiertas al público, pero en nuestra experiencia, rara vez tienen buena asistencia. Las decisiones en los arbitrajes laborales generalmente no son públicas, aunque el sistema judicial chino ha hecho un esfuerzo significativo en los últimos años para publicar más decisiones en línea.
Si la empresa pierde en el tribunal de arbitraje laboral, la empresa puede apelar ante un tribunal local, y luego puede apelar la decisión del tribunal local si es necesario. Si la compañía pierde esta segunda apelación, deberá pagar el doble de la indemnización legal o reincorporar al empleado si así lo solicita el empleado.
En nuestra experiencia, la reincorporación es un resultado muy inusual, ya que normalmente la compañía ya ha ocupado el puesto, o un tribunal o tribunal está menos entusiasmado por ordenarle a una compañía que retire a un empleado que ha sido despedido.
Esta publicación está destinada a proporcionar consejos prácticos extraídos de nuestra experiencia con muchas docenas de investigaciones en China, en lugar de proporcionar un tratamiento exhaustivo del tema o asesoramiento legal sobre situaciones específicas. Nuestro artículo más extenso sobre consideraciones de empleo relacionadas con investigaciones en China está disponible aquí .
