El aumento de la exposición a la aplicación de la normativa sigue presentando desafíos de seguros para directores y funcionarios (D&O) para los titulares de pólizas corporativas.
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Las pólizas que cubren los costosos gastos incurridos en relación con las investigaciones regulatorias, los pagos de responsabilidad y los litigios de valores resultantes son cada vez más difíciles y costosos de obtener. Esta publicación analiza las consideraciones clave para los asegurados corporativos al adquirir, renovar o buscar cobertura D&O, incluida la evaluación de alternativas de seguros cautivos al endurecimiento del mercado de seguros comerciales.
Los diez casos de FCPA más grandes del blog de la FCPA de todos los tiempos basados en sanciones y evaluaciones de devolución tienen un valor combinado de más de $ 13 mil millones. Seis de los diez casos principales datan de 2018 o más tarde. Solo en 2020, las investigaciones de la SEC, incluidas las que involucran corrupción extranjera, resultaron en más de $ 4.7 mil millones en multas y otros montos, lo que llevó a litigios de accionistas para varias empresas.
La primera mitad de 2021 ha sido igualmente activa con nuevas investigaciones regulatorias y culminación de las existentes, como el acuerdo del banco suizo Julius Baer con el Departamento de Justicia de perder o pagar casi $ 80 millones por su presunto papel en el escándalo de corrupción del fútbol internacional de la FIFA. A principios de este mes, en una clara señal de una aplicación más agresiva por venir, la Casa Blanca nombró la lucha contra la corrupción transnacional como «un interés central de seguridad nacional de Estados Unidos».
Al mismo tiempo, las demandas de valores, incluidas las demandas derivadas de accionistas, continúan proliferando y se liquidan por montos récord. En los últimos cinco años, ha habido seis acuerdos de al menos $ 90 millones, dos de los cuales superaron los $ 200 millones.
En este entorno de litigios y reglamentaciones transfronterizas hiperactivas, las aseguradoras globales buscan cada vez más reducir los términos de cobertura, ampliar las exclusiones y aumentar los precios, o han retirado la capacidad en ciertos niveles de cobertura. Es razonable esperar que estas tendencias continúen.
Los asegurados que buscan proteger a su compañía, directores y funcionarios de procedimientos costosos y de largo alcance relacionados con los riesgos de la FCPA se enfrentan a mercados que cobran primas más altas por seguros que contienen más exclusiones o, lo que es peor, límites insuficientes a cualquier precio. Dichos asegurados deben considerar el uso de una cautiva de seguros para complementar y llenar los posibles vacíos causados por el desafiante mercado de seguros comerciales.
Las cautivas de seguros son una herramienta importante y eficiente desde el punto de vista fiscal que permite a las empresas proteger a todas las partes interesadas por completo de D&O Side B (pérdida indemnizable), Side C (reclamaciones de valores) e incluso Side A (pérdida no indemnizable). Si bien las cautivas tradicionalmente no se han utilizado para asegurar reclamaciones de la Parte A debido a las preferencias y desafíos de los directores bajo las leyes corporativas de ciertos estados, el estrecho mercado comercial y las nuevas estructuras creativas que satisfacen las leyes corporativas más restrictivas hacen que las cautivas sean más atractivas.
Al establecer una cautiva exitosa del Lado A, considere los siguientes factores:
- Estructurar la cautiva para cumplir con todos los requisitos de la compañía de seguros del IRS, incluidos los riesgos asegurables, la transferencia de riesgos, la distribución de riesgos y las prácticas de seguros comunes.
- Fijación de primas y reservas en base a un estudio actuarial de terceros independientes.
- Mantener la separación entre la junta cautiva y los funcionarios y los de las entidades aseguradas.
- Establecer y seguir protocolos de manejo de reclamos claros, objetivos e independientes para aprobar y resolver cualquier reclamo de D&O asegurado por la cautiva.
- Uso de un acuerdo de reaseguro, ya sea al principio o al final, para proporcionar un ajuste independiente de las reclamaciones y compartir una parte del riesgo asegurado.
Las empresas pueden formar una cautiva asegurando todas las coberturas de D&O como una subsidiaria cautiva pura de propiedad total, una celda cautiva que forma parte de una estructura de celda protegida patrocinada y establecida por un tercero, o una cautiva de grupo de propiedad conjunta de empresas en situación similar. Diseñado para satisfacer las necesidades y requisitos específicos de cobertura de D&O de una empresa, una cautiva se está convirtiendo en una alternativa cada vez más atractiva al costoso y restringido mercado de seguros comerciales.
Ya sea que elijan el mercado comercial, la opción cautiva o una combinación de ambos, los asegurados querrán negociar protecciones clave en sus pólizas, lo que incluye asegurarse de que:
(i) las definiciones de «reclamación» y «pérdida» se extienden a los costos de responder a investigaciones gubernamentales formales e informales y solicitudes de información, citaciones o demandas de investigación,
(ii) la cobertura de los costos de defensa se proporciona hasta la adjudicación final de un tribunal sin más derecho de apelación,
(iii) el lenguaje de la política cubre las multas y sanciones sujetas a la mayoría de las jurisdicciones y lugares favorables,
(iv) la póliza contiene cláusulas de divisibilidad tanto de aplicación como de exclusión para preservar la cobertura para asegurados inocentes, y
(v) el territorio de cobertura de la póliza cubre actividades y conductas ilícitas transfronterizas.
Los titulares de pólizas deberán tener en cuenta las exclusiones de pólizas potencialmente aplicables que podrían eliminar o reducir sustancialmente la cobertura de la FCPA. Por ejemplo, los asegurados querrán evitar cualquier exclusión regulatoria; asegurar que las exclusiones de conducta definan los actos intencionales y el fraude como «deliberados y deliberados» y el beneficio personal como «beneficio personal ilegal»; y reemplazar cualquier exclusión de «asegurado versus asegurado» con una «exclusión de entidad versus asegurado» (que no excluiría la cobertura de reclamos de denunciantes contra la entidad), o al menos enmendar la exclusión de «asegurado versus asegurado» para incluir una talla de vuelta para reclamos de denunciantes.
Como se señaló anteriormente, una cautiva puede emitir una cobertura que cubra cualquier vacío no cubierto por las aseguradoras comerciales.
Los costos crecientes de la exposición a la aplicación de la FCPA dejan a los asegurados enfrentando desafíos importantes para asegurar el riesgo. Cuando el mercado comercial no proporciona soluciones completas, han surgido cautivas de seguros de D&O para ayudar a gestionar los riesgos de litigios regulatorios y asociados.
