Si bien es comprensible que nos hayan distraído los desafíos para FCPA de 2020, desde serias preocupaciones sobre nuestra salud y el bienestar de nuestros seres queridos hasta preocupaciones no tan serias sobre cómo nos vemos en las videoconferencias, las cosas en el mundo de la FCPA han estado zumbando a lo largo. De hecho, este año ha visto algunos desarrollos notables de FCPA que lo pondrán en los libros de récords.
Antilavadodedinero / FCPA
Hemos visto varios casos judiciales que interpretan la FCPA, las principales acciones de cumplimiento y los nuevos pronunciamientos de políticas de las agencias de cumplimiento. Todo mientras hemos estado trabajando en nuestros PJ en las mesas de nuestro comedor.
Comencemos con el mayor revuelo de 2020: la segunda edición de la Guía oficial de recursos de la FCPA, publicada por el Departamento de Justicia y la SEC el 3 de julio. Hay muchas ediciones en la nueva edición, pero solo unos pocos cambios importantes.
En mi opinión, la noticia más importante es cómo las agencias abordaron el fallo del 2º Circuito en Estados Unidos v. Hoskins . Los lectores recordarán que el tribunal de Hoskins limitó la capacidad de los fiscales federales de acusar a los ciudadanos extranjeros de conspirar para violar o ayudar y alentar violaciones de la FCPA.
En particular, el tribunal de apelaciones observó que la FCPA se aplica a tres categorías específicas de acusados: inquietudes domésticas, emisores y otros dentro del territorio de los Estados Unidos. Luego sostuvo que un individuo que no cae en una de esas categorías y, por lo tanto, no puede ser procesado directamente bajo la FCPA, tampoco puede ser acusado de ayudar o incitar una violación de la FCPA, o de conspirar para violar la FCPA. Como Lawrence Hoskins no era ciudadano de los Estados Unidos, y aparentemente nunca pisó los Estados Unidos, estaba en claro.
Las agencias aceptan a regañadientes la decisión del tribunal en la Guía de recursos actualizada. Pero en uno de mis pasajes favoritos de la segunda edición, el DOJ y la SEC señalan tímidamente que el fallo en Hoskins se aplica «al menos en el Segundo Circuito». En otras palabras, el Departamento de Justicia y la SEC están tomando la derrota, pero solo reconocen la derrota en Connecticut, Nueva York y Vermont. De hecho, las agencias señalan que hay un conflicto incipiente que se está gestando entre los tribunales federales, citando Estados Unidos v. Firtash. En Firtash , los fiscales federales acusaron a Dmitry Firtash, un ciudadano ucraniano que reside en Austria, de conspirar para violar la FCPA en relación con un plan para sobornar a funcionarios del gobierno indio para obtener licencias mineras.
Citando a Hoskins , Firtash se movió para desestimar la acusación de la FCPA, argumentando que, dado que no estaba sujeto a las tres categorías jurisdiccionales de la FCPA, no podía ser acusado de conspiración para violar el estatuto. El tribunal de primera instancia, que se encuentra en el Séptimo Circuito, no estuvo de acuerdo.
El juez Pallmeyer sostuvo que los casos del Séptimo Circuito han sostenido durante mucho tiempo que los acusados que no pueden ser procesados bajo los estatutos penales federales podrían ser acusados de conspiración para violarlos. Por lo tanto, negó la moción de Fritash para desestimar el recuento relacionado con la FCPA.
Al citar el fallo del juez Pallmeyer en Estados Unidos v. Firtash, el Departamento de Justicia y la SEC dejan en claro que Hoskins no los disuade, y tienen la intención de seguir presentando cargos de ayuda e instigación y conspiración contra personas que no están sujetas a la FCPA. Tendremos que estar atentos.
Otro cambio llamativo en la segunda edición de la Guía de recursos es la referencia al estatuto de limitaciones de seis años contenido en 18 USC § 3301, que se aplica a los «delitos de fraude de valores». Esta disposición define tales delitos para incluir violaciones y conspiraciones para violar la Sección 32 (a) de la Ley de Intercambio de Valores de 1934 (entre otras cosas).
La Sección 32 (a), codificada en 15 USC § 78ff (a), tipifica como delito violar deliberadamente la disposición de la Ley de Valores e Intercambio, incluidos los libros y registros de la FCPA y las disposiciones de controles internos (aunque excluye específicamente el antisoborno provisiones).
Sospecho que las agencias citaron 18 USC § 3301 como respuesta al fallo de la Corte Suprema de EE. UU. De 2017 en Kokesh v. SEC . En Kokesh , el tribunal superior sostuvo que los poderes de restitución de la SEC son sanciones y, por lo tanto, están sujetos al estatuto de limitaciones de cinco años contenido en 15 USC § 2462.
Antes de Kokesh , la SEC había tomado la posición de que su capacidad para repartir mal las ganancias, incluidas las acciones de cumplimiento de la FCPA, no estaban limitadas por el estatuto de limitaciones federal.
Según la SEC en su informe anual de 2019 , la decisión de Kokesh le impidió recaudar más de mil millones de dólares en devoluciones. Al evocar 18 USC § 3301 en la Guía de recursos actualizada, creo que las agencias están tratando de reparar un poco de ese daño.
Si bien la SEC aún se enfrentará a un período de limitaciones de cinco años para la devolución de las acciones de cumplimiento civil, el Departamento de Justicia podrá echar una mano y perseguir las violaciones de las disposiciones contables en virtud de 18 USC § 3301 por un año adicional.
Si bien la Guía de recursos ha llenado los titulares de la FCPA en los últimos tiempos, no debemos olvidar que el DOJ actualizó por separado su Guía sobre la evaluación de los programas de cumplimiento corporativo en junio. Aunque no se limita a la FCPA, el documento deja claro lo que los fiscales federales esperan que las compañías incluyan en sus programas de cumplimiento.
Hubo una serie de desarrollos clave que las empresas deberían abordar más temprano que tarde, incluidos los siguientes:
- Las políticas y procedimientos deben estar disponibles en formatos de búsqueda, para permitir que el personal encuentre fácilmente los requisitos que se aplican a ellos.
- La capacitación debe incluir oportunidades para hacer preguntas. Este es un claro respaldo del entrenamiento en vivo.
- La gestión de riesgos de terceros no es un trato único limitado a la debida diligencia de incorporación, sino que debe continuar durante toda la relación.
- Las empresas deben rastrear el acceso a sus políticas y procedimientos para ver qué disposiciones atraen la mayor atención de su personal.
Además de los nuevos pronunciamientos de agencias, 2020 ha sido notable por el volumen de multas y sanciones impuestas hasta la fecha. Comenzamos el año con la multa récord de $ 2.09 mil millones que el DOJ impuso contra Airbus por conducta inapropiada para asegurar la venta de aviones en China. Esta es la mayor multa de FCPA jamás impuesta.
También ayudó a impulsar las multas y sanciones agregadas impuestas en 2020 hasta ahora a $ 2.495 mil millones. Eso significa que 2020 ya se ubica como el tercer año más grande en términos de multas y sanciones desde que se promulgó la FCPA.
Muchos han señalado acertadamente que el Departamento de Justicia otorgó a Airbus un crédito sustancial por las multas impuestas por las autoridades policiales en el Reino Unido y Francia. Como resultado de estos créditos, el pago de Airbus al Tesoro de los Estados Unidos en realidad será de $ 294 millones. Eso es mucho más pequeño. Pero para usar la lengua vernácula, todavía no es un cambio radical.
Todavía colocaría a Airbus directamente dentro de las 20 principales acciones de cumplimiento de la FCPA. Esto es particularmente significativo porque las multas fueron impuestas por contactos relativamente menores con los Estados Unidos bajo la disposición territorial de la FCPA, 15 USC § 78dd-3. $ 294 millones es mucho para pagar por un puñado de correos electrónicos enviados por ciudadanos franceses durante sus viajes a los Estados Unidos, y dos lujosas vacaciones disfrazadas de conferencias de negocios.
Y para no decir demasiado, ¿cuántas empresas tienen cerca de $ 300 millones que están dispuestas a regalar, particularmente dado el estado actual de la economía? Todo esto es para decir que incluso si el número correcto para fijar la acción de aplicación de Airbus es $ 294 millones en lugar de $ 2.09 mil millones, y no estoy dispuesto a admitirlo, sigue siendo una multa importante.
Discutiré estos y otros desarrollos en nuestro primer seminario web en vivo de la Revisión de mitad de año de FCPA . Como siempre, me enfocaré en las lecciones prácticas que las compañías deberían aprender de los numerosos desarrollos de la FCPA de 2020. Profundizaré en otros cambios en la Guía de recursos, examinaré las decisiones judiciales recientes que interpretan la FCPA y desglosaré 2020 en números. .
Como siempre, habrá suficiente tiempo para que los participantes hagan preguntas. Como beneficio adicional, el seminario web no contará con videoconferencia: puede unirse mientras está en pijama.
