Recientemente llevé a cabo una sesión de capacitación virtual, durante la cual mostré una diapositiva que mostraba las diez principales multas y sanciones de la FCPA en la historia.
Antilavadodedinero / FCPA
Un asistente curioso preguntó si mis cifras representan las sanciones brutas del DOJ y la SEC o las cantidades que las empresas estaban realmente obligadas a pagar al Tesoro de los Estados Unidos. Lo que siguió fue una animada discusión entre los asistentes sobre el número apropiado a considerar.
Por supuesto, esta no es la primera vez que se produce este debate; en la era del llamado «amontonamiento de políticas», es una cuestión crítica.
Existe una dicotomía entre profesionales, académicos y periodistas sobre qué números deben captar nuestra atención. En muchos casos, el neto y el bruto son idénticos porque no hay multas ni sanciones impuestas por otras agencias de ejecución por las cuales la empresa puede solicitar o recibir crédito. Tomemos, por ejemplo, el reciente acuerdo de la SEC con la FCPA y World Acceptance Corporation (WAC) .
En agosto, la SEC impuso alrededor de $ 21,7 millones en multas y sanciones contra la empresa de crédito al consumo por presunta mala conducta de una subsidiaria en México. El Departamento de Justicia se negó a procesar a WAC y no impuso sanciones penales.
Además, WAC no celebró al mismo tiempo acuerdos con agencias de aplicación fuera de los Estados Unidos. Debido a que no hubo multas ni sanciones impuestas por otras agencias de aplicación en el país o en el extranjero, no hubo nada que deducir del precio de la SEC. WAC simplemente tuvo catorce días para entregar los $ 21,7 millones al Tío Sam.
Sin embargo, en otros casos, el neto y el bruto pueden ser tremendamente divergentes. Tal vez el mejor ejemplo de esto es dirigida a captar titulares de Airbus asentamiento con el Departamento de Justicia en enero de este año.
El Departamento de Justicia impuso una enorme sanción penal de 2.090 millones de dólares contra Airbus por presuntos sobornos y corrupción en la República Popular China.
Aunque desde entonces ha sido eclipsada, esta fue la multa bruta de FCPA más grande jamás impuesta en ese momento. Pero, si analizamos los números para encontrar el monto real que Airbus tuvo que pagar al Tesoro de los Estados Unidos, en otras palabras, la multa neta, vemos una historia muy diferente.
Debido a que el Departamento de Justicia no está dispuesto en estos días a que se acumulen multas en acciones de ejecución simultáneas, Airbus recibió crédito por los montos pagaderos a las agencias de ejecución fuera de los Estados Unidos, particularmente en Francia. Esto redujo la cantidad real pagadera al Tesoro de los Estados Unidos a $ 294,5 millones.
Ahora bien, esto no es una cantidad pequeña, sin duda, pero mirando solo la multa neta, Airbus ni siquiera rompe los diez casos principales de la FCPA. De hecho, son más de $ 100 millones menos que la multa neta más baja en la galería de esos delincuentes en particular.
Esto plantea una pregunta clave: al considerar los riesgos de la FCPA y asignar recursos de cumplimiento, ¿deberían las empresas centrarse en las multas y sanciones brutas o, más bien, en la red, que a menudo es significativamente menor? Si bien ambos valores son relevantes, recomiendo centrarse principalmente en el bruto.
Los tomadores de decisiones corporativos tienen el deber fiduciario de mirar más allá de los titulares dramáticos y tomar decisiones difíciles sobre la tolerancia al riesgo, la dotación de personal de cumplimiento y los presupuestos de una empresa. Deben ser desapasionados al considerar el costo real del incumplimiento.
Esto podría llevar a una preferencia por buscar multas y sanciones netas pagaderas por una empresa en una acción de cumplimiento de la FCPA en particular.
Sin embargo, existe un peligro en este enfoque. Ignora el hecho de que las multas netas son subjetivas y únicamente el resultado de los hechos y circunstancias específicos de las violaciones en cuestión.
No solo no hay garantía de que se dispondrá de una reducción del bruto, sino que tampoco hay garantía de que una empresa califique para el mismo crédito que estaba disponible para infractores anteriores.
Tomemos la acción de ejecución de 2018 contra la empresa brasileña de petroquímicos, Petrobras . El DOJ y la SEC juntos impusieron multas y sanciones brutas de $ 1,78 mil millones, pero las agencias dieron crédito a Petrobras por los montos pagaderos entre sí y también a las autoridades policiales brasileñas por violaciones de la ley brasileña que surgieron de los mismos hechos.
La cifra neta por pagar de Petrobras a Estados Unidos resultó ser de $ 170,6 millones. Pero advierto que una empresa estadounidense no debe mirar solo la cifra neta cuando extrae lecciones de la acción de aplicación de Petrobras, evalúa su tolerancia al riesgo o decide sobre su presupuesto de cumplimiento.
En cambio, también es fundamental lidiar con el impacto de la cifra bruta. Primero, la acumulación de políticas del Departamento de Justicia no es vinculante. Un acusado no tiene derecho a invocarlo ni a confiar en él.
De hecho, ha habido varias acciones de cumplimiento de la FCPA desde que se anunció por primera vez la política de acumulación en 2018 en las que el Departamento de Justicia no la aplicó. En segundo lugar, ninguna empresa debe asumir que si entra en conflicto con la FCPA, las sanciones que debe pagar a los Estados Unidos serán compensadas por las impuestas por una jurisdicción extranjera.
Volviendo al ejemplo de Petrobras anterior, el castigo de Brasil a las empresas locales y multinacionales que sobornan a sus funcionarios es un notable ejercicio de voluntad política en este momento particular de la historia de Brasil. Pero, ¿cuántas otras jurisdicciones de alto riesgo están pasando por ese momento? La triste verdad es muy, muy poca.
En tercer lugar, el hecho de que el Departamento de Justicia decida dar crédito a una empresa por las sanciones que ha pagado a otras agencias de ejecución no reduce en realidad el valor de la sanción aplicable a la empresa. Las Directrices de la Comisión Federal de Sentencias de EE. UU. Orientan las decisiones de los fiscales sobre el valor de las sanciones. Esas decisiones se basan en cálculos matemáticos claros.
Cualquier cosa que suceda después de que se calcule la multa, en otras palabras, cualquier cosa que lleve a una deducción del monto a pagar, no reduce la multa real en sí, sino una expresión de la voluntad del Departamento de Justicia de aceptar menos del pago total. Y las empresas no deben confiar en la aplicación constante de la discreción del fiscal de un caso a otro.
En resumen, al evaluar el costo de violar la FCPA y al determinar los recursos necesarios para detectar y prevenir violaciones, las empresas no deben asumir que la multa neta en una acción de ejecución en particular se les aplicará, incluso en circunstancias similares.
Si bien creo que es beneficioso observar ambos números, me inclino por centrarme principalmente en las multas y sanciones brutas. Una empresa que solo considera los costos netos de las violaciones de la FCPA de otros corre el riesgo de subvalorar su propia exposición potencial.
Una anécdota lleva este punto a casa. Tengo un amigo que puede hablar para evitar las multas por exceso de velocidad: le gusta conducir rápido y lo detienen con mucha regularidad, pero generalmente sale de los encuentros con la patrulla de carreteras sin recibir una multa. Quizás sea su don de la palabra o su habilidad para expresar su contrición de manera convincente, aunque en realidad no importa.
El punto es que cuando considero los costos potenciales de pisar el acelerador a fondo, no debería asumir que tendré tanta suerte.
