Durante los últimos 15 años, los directores de cumplimiento (“CCO”) de las empresas de servicios financieros han sido objeto de un mayor escrutinio a medida que la Comisión de Bolsa y Valores (“SEC“) y la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera (“FINRA”) han llevado a cabo acciones de ejecución con mayor frecuencia buscando responsabilizar personalmente a los CCO.
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Comprensiblemente, las CCO se han preocupado por esta tendencia y las empresas de servicios financieros se han centrado en el efecto paralizador que las acciones de cumplimiento pueden tener sobre el papel vital que desempeñan las CCO en sus organizaciones y la calidad del grupo de solicitantes de COO.
Aunque los miembros del personal y los comisionados de la SEC, así como varios ejecutivos de FINRA, han intentado aliviar las preocupaciones y ofrecer orientación sobre cuándo emprenderán una acción contra un CCO personalmente por conducta relacionada con sus deberes relacionados con el cumplimiento (cargos de conducta del COO), No existe un marco formal que establezca los factores que los reguladores deben considerar al determinar si cobrar a las CCO.
En un informe publicado recientemente, el Comité de Cumplimiento del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York (el “Comité”) intentó llenar ese vacío con una “propuesta de factores no vinculantes para que la SEC los considere al crear un Marco bajo el cual evaluar si traer. . . Cargos de conducta de CCO según las leyes federales de valores “.
El Comité recomendó un factor afirmativo general que debería ser considerado en todos los Cargos de Conducta de CCO y factores afirmativos específicos relevantes a tres tipos de reclamos presentados contra CCOs: 1) el CCO exhibió una “falla total” para cumplir con sus responsabilidades; 2) el CCO obstruyó la investigación; y 3) la CCO participó directamente en el fraude. El Comité también recomendó ciertos factores atenuantes que deberían tenerse en cuenta en la decisión de presentar cargos.
Afirmativo: Factor general
El Comité recomendó que en todos los casos, la SEC “debería considerar cuidadosamente si [cobrar a la CCO] ayuda a la SEC a cumplir con sus objetivos regulatorios finales”. Uno de esos objetivos principales es la disuasión y el Comité argumenta que los Cargos por Conducta de CCO no disuaden significativamente a los CCO de una conducta inapropiada.
En cambio, en realidad puede aumentar las violaciones futuras de la ley de valores porque puede llevar a la salida de la profesión por parte de personas calificadas o resultar en su retiro de una participación profunda en sus organizaciones debido al temor de un futuro procesamiento. Por lo tanto, el Comité recomendó menos procedimientos de ejecución y resolver la conducta subyacente a muchos Cargos de Conducta de CCO a través de una carta de deficiencia u otros métodos no públicos. En el fondo,
Afirmativo: Factores de falla mayoristas
El Comité señaló que la comunidad de cumplimiento estaba más preocupada por los casos presentados contra los CCO por “fallas masivas en el desempeño de las responsabilidades que les fueron claramente asignadas” o por no “implementar de manera significativa los programas, políticas y procedimientos de cumplimiento de los que él o ella tiene responsabilidad directa”. . ” En consecuencia, el Comité recomendó que los reguladores deberían ejercer una discreción juiciosa en tales casos y concluir que los siguientes factores estaban presentes antes de cobrar una CCO en tales casos:
- ¿No hizo el CCO un esfuerzo de buena fe para cumplir con sus responsabilidades?
- ¿Se relacionó la falla mayorista con un aspecto fundamental o central de un programa de cumplimiento bien administrado del solicitante de registro?
- ¿Persistió la falla mayorista a lo largo del tiempo y / o el CCO tuvo múltiples oportunidades para subsanar la falla?
- ¿La falla mayorista se relacionó con una obligación discreta y específica bajo las leyes de valores o el programa de cumplimiento en el registrante?
- ¿La SEC emitió reglas u orientaciones sobre el área sustantiva de cumplimiento con la que se relaciona la falla generalizada?
- ¿Un factor agravante contribuyó a la gravedad de la conducta de la CCO?
La guía propuesta se basa en declaraciones anteriores de la SEC de que “los juicios de buena fe de las CCO hechos después de una investigación y análisis razonables no deben ser cuestionados” y la realidad de que las CCO deben tomar decisiones con frecuencia en tiempo real con una guía limitada. Dado el número de problemas que manejan las CCO, el Comité recomendó que la responsabilidad de la CCO solo se aplique a ciertos tipos de incidentes y cuando también estuvieran presentes factores agravantes.
Específicamente, el Comité recomendó que la responsabilidad de CCO se aplique a reclamos relacionados con aspectos centrales del cumplimiento, como el cumplimiento de una obligación fiduciaria, no revelar tarifas y gastos o conflictos de interés, u otros casos que involucren un impacto monetario para inversionistas o clientes. El Comité también proporcionó ejemplos de factores agravantes,
Afirmativo: factores de obstrucción
La SEC puede presentar reclamos contra un director de operaciones si obstruye a la SEC en un examen o investigación. Antes de iniciar tal acción, el Comité recomendó que la SEC busque establecer uno o más de los siguientes como un medio para evaluar cualquier tipo de obstrucción:
- ¿Se repitieron los actos de obstrucción o declaraciones falsas?
- ¿Se negó la obstrucción cuando se enfrentó, o el CCO no cambió de rumbo y cooperó de inmediato?
- ¿La obstrucción se relaciona con una parte necesaria o muy relevante del examen o la investigación?
- ¿La evidencia mostró otros indicios de intención de engañar o ignorar la cooperación con la misión reguladora de la SEC?
Afirmativo: participación activa en el fraude
El Comité recomendó que si hay un cargo por conducta de la CCO relacionado con una supuesta conducta fraudulenta, la SEC demuestre que “la conducta de la CCO ‘agregó valor’ de alguna manera al fraude cometido por la empresa o las otras personas acusadas”. La SEC puede demostrar tal conducta con evidencia que indique que “la conducta de la CCO ayudó a los principales infractores a evitar la detección, aumentó el daño a los inversionistas o exacerbó el fraude”. El Comité fue claro que si el fraude no está relacionado con las obligaciones de cumplimiento de la CCO, la SEC no debería considerar ningún factor adicional al presentar cargos contra la CCO.
Factores atenuantes
El Comité también sugirió factores atenuantes específicos que la SEC debería considerar en su decisión de cobro, que incluyen:
- ¿Los desafíos estructurales o de recursos obstaculizaron el desempeño del CCO?
- ¿La CCO en cuestión reveló voluntariamente y cooperó activamente?
- ¿Se propusieron, promulgaron o implementaron políticas y procedimientos de buena fe?
Los factores de mitigación sugeridos por el Comité reflejan la preocupación de que la CCO o la función de cumplimiento no cuenten con los recursos adecuados o no tengan la autoridad necesaria para tomar decisiones que podrían haber prevenido la supuesta mala conducta y, por lo tanto, sería injusto responsabilizar a la CCO, particularmente cuando se les impidió hacer plenamente su trabajo.
Gran parte del marco propuesto por el Comité ha sido sugerido por los comisionados y el personal en discursos, conferencias u otras comunicaciones. Con suerte, el informe del Comité conducirá a un mayor diálogo entre la industria de valores y la SEC para desarrollar una guía oficial con respecto a situaciones en las que la SEC presentará reclamos contra una CCO.
Observamos que el informe del Comité solo se aplica a la SEC y no aborda la supervisión de las CCO por parte de otras agencias reguladoras como FINRA, la Oficina del Contralor de la Moneda, la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas o la Asociación Nacional de Futuros. Muchas CCO trabajan para entidades que están reguladas por múltiples reguladores, y pueden buscar tener un diálogo más amplio con todos sus reguladores para formalizar una guía sobre cuándo las CCO pueden tener responsabilidad personal.
