¿Por qué es tan importante la cooperación en las acciones corporativas de aplicación de la ley? Porque desde fuera, la mayoría de las empresas son una caja negra. Sin ayuda, es imposible saber qué sucede dentro, según lo dijo el Departamento de Justicia de EE.UU.
Antilavadodedinero / FCPA
El Manual de Justicia del DOJ (el manual para fiscales federales) describe “varios obstáculos” que pueden obstaculizar una investigación corporativa. Entre los obstáculos se encuentran las líneas informales de autoridad, los documentos y datos difundidos por todo el mundo, y los ascensos, traspasos, despidos, renuncias y jubilaciones que desembolsan a actores clave.
“En consecuencia, la cooperación de una corporación puede ser fundamental para identificar actores potencialmente relevantes y localizar evidencia relevante, entre otras cosas, y para hacerlo de manera expedita”, dice el Manual de Justicia.
No es de extrañar, entonces, que la Guía de recursos de la FCPA diga que tanto el DOJ como la SEC «otorgan una gran importancia» a la cooperación (junto con la auto-divulgación y la remediación) «para determinar la resolución adecuada de los asuntos de la FCPA».
En el Reino Unido, la OFS establece expectativas igualmente altas: “ Cooperación significa brindar asistencia a la OFS que va más allá de lo que exige la ley”.
Pero aquí está el problema. Las empresas solo pueden actuar a través de las personas. ¿Cooperará esa gente? ¿Ayudarán durante una investigación?
Ante esa incertidumbre, ¿qué pueden hacer las empresas?
Algunos no hacen nada. No tienen una política establecida sobre la cooperación futura de los empleados. Si hay una investigación, las personas deben decidir si cooperan o no. La empresa no toma posición o responde ad hoc .
¿Pueden esas empresas cumplir la promesa de cooperar? Quizás, pero todo se deja al azar.
Otras empresas planifican con anticipación. Toman medidas por adelantado para obligar, alentar e incentivar la cooperación de sus empleados.
¿Cómo?
Planificación mediante códigos de conducta. Por ejemplo, el código de Live Nation Entertainment (parte de la reciente presentación 10-K de la compañía ) obliga a todos los empleados a «informar las violaciones de este código o de la ley y cooperar en cualquier investigación sobre dichas violaciones».
El código también «requiere que todo el personal coopere con los contadores internos y los auditores externos» en la mayor medida posible «.
Cualquier persona en Live Nation involucrada en una violación del código enfrenta una disciplina, determinada en parte por «el grado de cooperación» mostrado por el empleado.
Algunas empresas también fomentan la cooperación prometiendo proteger a los empleados que cooperan.
La política anticorrupción de Microsoft (que aparece en esta publicación de evaluación comparativa ) dice que la empresa «no tolerará ninguna retribución o represalia contra nadie por plantear una inquietud de buena fe sobre una posible infracción de esta política o por cooperar con una investigación «. (Mis cursivas.)
Planificación mediante convenios laborales. Ahora es común que las empresas incluyan “cláusulas de cooperación” en los acuerdos laborales. Las cláusulas generalmente dicen que el empleado (generalmente un ejecutivo) puede ser despedido por una causa por «no cooperar materialmente con cualquier investigación autorizada por la junta o cualquier entidad gubernamental o autorreguladora».
Las cláusulas de cooperación pueden operar incluso después de que un empleado deja la empresa. En la práctica, eso funciona solo para las indemnizaciones debidas u otra compensación posterior a la salida.
Planificación mediante acuerdos con terceros. Algunas empresas exigen que los socios comerciales cooperen con las investigaciones. Un acuerdo de licencia adjunto al último informe anual de Alimera Sciences, Inc. está a punto.
Obliga a cada parte a «cooperar plenamente con cualquier investigación de ética o cumplimiento de posibles violaciones de la FCPA o de las leyes y reglamentos antisoborno del Territorio u otros países que surjan en relación con este Acuerdo».
Incluso con la mejor planificación y preparación, ninguna empresa puede garantizar que todos los empleados cooperarán.
El DOJ no puede supeditar el crédito de cooperación a que el acusado renuncie al privilegio abogado-cliente. Los federales tampoco pueden obligar a los empleadores a exigir que los empleados renuncien a los derechos protegidos.
Las cláusulas de cooperación bien redactadas en los acuerdos laborales dicen que el hecho de que el empleado no renuncie al privilegio abogado-cliente en relación con una investigación no constituye una causa.
Aún así, los fiscales y reguladores tienen grandes expectativas. Es por eso que las empresas prudentes sientan las bases para la cooperación antes de que sea necesaria.
A pesar de las limitaciones, es probable que una empresa que pueda demostrar esfuerzos de buena fe para cooperar mediante una planificación previa gane puntos del DOJ, la SEC y la SFO.
