Richard L. Cassin, fundador y Editor en general de FCPA, habla acerca de cómo a los pocos minutos de que la FCPA se convirtiera en ley, los abogados desarrollaron dos herramientas de cumplimiento que fueron instantáneamente populares y que las empresas aún utilizan hoy en día.
Antilavadodedinero / FCPA
Los cuestionarios de diligencia debida y las certificaciones de cumplimiento son breves y fáciles de administrar y evaluar. Ambos son relativamente no inofensivos, y su costo es prácticamente nulo. No se pueden describir herramientas de cumplimiento más atractivas. No es de extrañar que sean omnipresentes.
Es curioso, entonces, que el DOJ y la SEC emitieron una advertencia específica sobre los cuestionarios de diligencia debida y las declaraciones de cumplimiento.
La Guía de recursos de la FCPA dice:
Basarse en cuestionarios de diligencia debida y declaraciones anticorrupción es insuficiente, especialmente cuando los riesgos son evidentes.
¿Cuál es el contexto de la advertencia?
Es un caso hipotético (pero un escenario común en la vida real). El ejecutivo de ventas de una empresa quiere retener a un distribuidor. Durante la diligencia debida, un oficial de cumplimiento se entera de que el socio local del distribuidor ha abierto una cuenta bancaria en el extranjero y no tiene experiencia en la industria. Una verificación de antecedentes también revela que el director del distribuidor es un ex compañero de cuarto de la universidad de un alto funcionario del Ministerio de Inmigración.
A pesar de las banderas rojas, el ejecutivo de ventas convence (intimida) al oficial de cumplimiento y al ejecutivo de finanzas para que aprueben el trato. El ejecutivo de ventas argumenta que un acuerdo con el distribuidor sería “el contrato más importante de la región y que los cuestionarios detallados de la FCPA y las sólidas representaciones anticorrupción en los contratos colocaron la carga. . . actuar éticamente ”sobre el distribuidor.
(A veces, las representaciones de cumplimiento están solo en el contrato; a menudo, también hay representaciones independientes en las certificaciones de cumplimiento. Me refiero a representaciones y certificaciones de manera intercambiable).
En este contexto, el DOJ y la SEC emitieron su advertencia. Repito esa advertencia aquí: confiar en cuestionarios de diligencia debida y representaciones anticorrupción es insuficiente, particularmente cuando los riesgos son evidentes.
¿Qué hay detrás de la advertencia? Estas dos herramientas de cumplimiento (cuestionarios y representaciones) tienen un defecto subyacente permanente: son autocertificadas . Es decir, el tercero solo proporciona las respuestas. En la gran mayoría de los casos, la mayoría de esas respuestas son veraces y verificables. Pero en algunos casos, algunas respuestas no son confiables. Están diseñados no para revelar la verdad, sino para cumplir con las expectativas y requisitos de cumplimiento de la empresa.
En la hipótesis de los federales, el distribuidor (quizás con la ayuda del ejecutivo de ventas) proporcionó respuestas claras al cuestionario de diligencia debida y firmó declaraciones sólidas relacionadas con el cumplimiento. Pero algunas de las respuestas y representaciones fueron empañadas por banderas rojas y resultaron ser falsas.
Si el distribuidor luego pagaba sobornos, dijeron el DOJ y la SEC, tanto el ejecutivo de ventas como la compañía podrían enfrentar un proceso judicial por varias violaciones civiles y penales de la FCPA. Los federales no discutieron los posibles cargos contra el oficial de cumplimiento y el ejecutivo financiero.
¿Qué significa todo esto?
Los cuestionarios de diligencia debida y las certificaciones de cumplimiento son herramientas de cumplimiento prácticas y en gran medida efectivas. Muchas empresas los han utilizado para conocer hechos que impidieron que avanzaran tratos peligrosos. Incluso la negativa de un tercero a responder un cuestionario o proporcionar declaraciones puede ser una clara evidencia de posibles problemas de cumplimiento. En la mayoría de las empresas, si un intermediario se niega a responder después de tres solicitudes, el cumplimiento eliminará cualquier negocio en curso o acuerdo propuesto.
Pero los cuestionarios y las certificaciones siempre tendrán ese defecto subyacente. Están autocertificados. Por esa razón, la tentación común de depender demasiado de ellos pone en peligro cualquier programa de cumplimiento. Pregúntele al DOJ y a la SEC.
