El 11 de julio, la División Antimonopolio dará una presentación en NYU sobre los programas de cumplimiento. Creemos que la División respaldará los programas de cumplimiento y dejará claro sí importan cuando se trata de decisiones de cumplimiento.
Este enfoque positivo ha sido la política para el resto del Departamento de Justicia durante años, y la División Antimonopolio ha sido un obstáculo absoluto en su negativa a reconocer los programas sin importar cuán diligentes sean.
Tan negativo había sido el enfoque de la División que había creado excepciones especiales en las Pautas de Sentencia, hizo lo mismo con el Manual del Fiscal de los Estados Unidos (ahora Manual de Justicia) y adoptó una política de simplemente ignorar los programas de cumplimiento. Todo lo que importaba era su programa de clemencia para las divulgaciones voluntarias. Y las empresas admitidas en indulgencia ni siquiera tenían que tener o actualizar programas de cumplimiento.
Mientras tanto, en la FCPA y otras áreas criminales, los ejecutores se dieron cuenta de la importancia de los programas de cumplimiento efectivos en la prevención de violaciones. El Manual de Justicia instruyó a todos los demás miembros del personal de cumplimiento del Departamento de Justicia para que consideren los programas de cumplimiento (a excepción de los antimonopolios). En la FCPA, por ejemplo, el DOJ ha dejado muy claro que los programas sólidos sí cuentan.
Pero, ¿qué sucede cuando una agencia como la División Antimonopolio ignora los programas de cumplimiento? Pierde completamente su apalancamiento. Por qué escuchar los consejos de alguien que no tiene experiencia con programas de cumplimiento y quién no se preocupa por ellos cuando es importante. La División tenía un enfoque de talla única; sin importar los hechos de un caso o cuán diligente fuera el programa, simplemente no les importaba. Parecían solo querer acumular multas.
Curiosamente, un alto funcionario de la División Antimonopolio ha observado recientemente las consecuencias de esta política negativa. Señaló que al mirar a las empresas encontrarían programas anticorrupción de primera clase, pero mucho menos en defensa de la competencia. SCCE, en una encuesta realizada entre profesionales de cumplimiento, también encontró que en los programas antimonopolio las empresas ni siquiera cumplían con el estándar mínimo para realizar auditorías de cumplimiento. Bueno, si alientas, valoras y recompensas algo, puede crecer. Si lo calificas y lo ignoras, puede que no. No hay sorpresa aquí.
Yo personalmente comencé este viaje desde el verano de 1991 (1 Corporate Conduct Quarterly, ahora ethikos), observando el impacto negativo de los comentarios del entonces Secretario de Justicia Auxiliar James Rill de que los programas de cumplimiento no importaban y observando cómo esto perjudica los esfuerzos de cumplimiento. . Muchos de nosotros hemos estado haciendo este punto durante años. Mientras que otras áreas de la ley han aplicado las lecciones aprendidas en la promoción de programas efectivos de cumplimiento, los defensores de la ley antimonopolio, académicos e incluso economistas han desarrollado teorías descabelladas para apoyar sus enfoques inflexibles. ¡Algunos incluso han postulado que los programas de cumplimiento son solo herramientas para cometer violaciones! (No estoy exagerando aquí, por increíble que parezca).
La aplicación de la ley antimonopolio puede haber caído en una trampa de confiar en la habilidad de los juegos con las políticas de clemencia. Pero parece que los infractores pueden haberse adaptado completamente a este entorno de clemencia y pueden estar cancelando. También puede ser que los programas de cumplimiento antimonopolio se hayan atrofiado tanto en este entorno que las empresas ahora estén descubriendo menos violaciones.
Si bien es muy alentador que la División Antimonopolio aparezca a punto de adoptar un enfoque más inteligente, todavía hay trampas y errores que evitar. El enfoque de los programas de cumplimiento establecido en el Manual de Justicia es uno de los mejores del mundo. Es de esperar que la División acepte esta norma. También hay otros escollos que se deben evitar, y podemos esperar que la División continúe hablando con los profesionales de ética y cumplimiento, para que podamos seguir un camino que realmente funcione.
Tal vez incluso la Comisión de la UE (que imita perfectamente el desdén de la División Antimonopolio por los programas de cumplimiento con un enfoque inflexiblemente negativo) esté próxima a abrir los ojos, y se dé cuenta de cuánto puede ayudar a su misión si, en lugar de denigrar y socavar a los profesionales del cumplimiento, ellos también únase a nosotros para desarrollar formas efectivas de prevenir todas las formas de mala conducta corporativa, incluidos los sobornos y los cárteles anticompetitivos.
