Rodrigo Reyes Duarte, director jurídico de Prelafit Compliance dijo que: “No hay empresa ni programa de prevención que pueda evitar, con certeza, hechos irregulares, pero los actos posteriores al evento, realizados por la propia administración, nos dirá mucho del sistema implementado. Un programa de cumplimiento no se agota en procurar evitar el delito, también interesa el análisis profundo de la mala conducta detectada…”
Antilavadodedinero
Me gustaría comentar algunos temas interesantes a propósito del veredicto del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en que, en lo que interesa acá, condenó a la empresa Corpesca S.A. por su responsabilidad penal en los delitos de cohecho cometidos por su gerente general, Francisco Mujica, a los ex congresistas Jaime Orpis y Marta Isasi.
Se trata de la primera condena en juicio oral a una empresa, y desde ese punto de vista es importante, pero me parece interesante, además, plantear acá algunas reflexiones que nos pueden servir para casos futuros y para medir la efectividad de los programas de compliance.
El tribunal dice en su veredicto que para entender que una empresa se ha organizado adecuadamente y ha cumplido sus deberes de dirección y supervisión no resulta suficiente tener un programa de compliance formal (un modelo de prevención de delitos), sino que debe tratarse de uno idóneo, uno real. Solo ahí se entenderá que la empresa cumplió sus deberes de dirección y supervisión.
El programa de compliance de la empresa Corpesca, en cambio, no era un modelo idóneo —dice el tribunal oral— porque el gerente general disponía el pago de sobornos sin mayor control. Además, el oficial de cumplimiento o encargado de prevención era un subgerente de finanzas que carecía de autonomía para reportar al directorio de la empresa, y que tampoco hizo mucho por supervisar.
Por último dice, el gerente incumplidor no fue sancionado. La empresa, en cambio, le agradeció por escrito y públicamente al ejecutivo por su gestión y le pagó por indemnización la suma de $300 millones. No solo eso, además el gerente continuó vinculado laboralmente a otras empresas del grupo Corpesca.
Se cuestiona en el veredicto, entonces, a la estructura de cumplimiento de la empresa, a su sistema de reporte e incluso al sistema de incentivos y sanciones.
¿Es correcto el razonamiento? Sí, lo es. Un modelo de prevención o programa de compliance efectivo requiere desde su diseño, y fundamentalmente en su implementación, que el encargado (llámese oficial de cumplimiento, encargado de prevención o encargado de esa función) actúe con la autoridad y estatura necesarias.
Para comprobar lo anterior es importante indagar cómo se estructura el programa de cumplimiento. Es decir, si la función de cumplimiento cuenta con personal y recursos suficientes.
En esta materia puede resultar ilustrativo revisar si los responsables del cumplimiento tienen suficiente experiencia (seniority) dentro de la organización, si se cuenta con recursos suficientes, esto es, personal para llevar adelante las auditorías, documentación y análisis, y si existe suficiente autonomía de la función de cumplimiento, representado normalmente en acceso al directorio, comité de auditoría u otro comité de directores mandatado.
Este factor dependerá, sin duda, del tamaño, la estructura y el perfil de riesgo de la compañía en particular. De hecho, la ley señala que los recursos y medios materiales para la función deben evaluarse “en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica” (artículo 4 Nº 1 letra a) de la Ley 20.393).
Las grandes empresas generalmente deben dedicar más operaciones formales y mayores recursos que una pequeña organización. Una pequeña empresa puede depender de menos formalidad y menos recursos, pero en todo caso se espera un oficial de cumplimiento empoderado dentro de la organización, cuestión que —las sentenciadoras— señalan no existía en este caso.
Además de los recursos, resulta importante evaluar también la calidad y experiencia del personal involucrado en el cumplimiento, de tal manera que permita presumir capacidad para comprender e identificar las transacciones y actividades que representan un riesgo potencial y la disponibilidad de cumplimiento y experiencia del directorio en la materia, que en el caso que nos interesa —dice la el veredicto— tampoco existía.
¿Y cuándo se detecta mala conducta?
Ahí resultan claves las comunicaciones. Será importante, entonces, examinar qué hizo la administración superior para permitir que los empleados conozcan la posición de la compañía cuando se detecta mala conducta. La idea es evaluar hasta qué punto se transmite a los empleados que la conducta inapropiada no será tolerada.
Es decir, se debe considerar que la divulgación de acciones disciplinaria internamente, cuando sea apropiado, puede tener efectos disuasorios valiosos.
Por ejemplo, uno de los elementos destacados por la guía del Departamento de Justicia estadounidense (DOJ)1 consiste en el análisis y reparación de la mala conducta detectada. En suma, se evalúa la forma como reacciona el directorio de una compañía frente a una mala conducta de su gerente general.
La guía propone varias preguntas, pero una resulta especialmente útil acá: ¿cuál fue el comportamiento de la administración ante la detección de la conducta inapropiada? En otras palabras, ¿cuáles fueron las acciones concretas? ¿Se sancionó al gerente infractor, se le demandó, querelló o, por el contrario, se le indemnizó o trasladó a otra filial?
No hay empresa ni programa de prevención que pueda evitar, con certeza, hechos irregulares, pero los actos posteriores al evento, realizados por la propia administración, nos dirá mucho del sistema de compliance implementado.
Un programa de cumplimiento no se agota en procurar evitar el delito en el seno de la empresa, también interesa el análisis profundo de la mala conducta detectada, aprender de los errores, sancionar a los infractores, enfatizar los actos de reparación y comunicar un mensaje claro al resto de los empleados: no hay otra forma de hacer negocios que la ética y quien se aparte de esta idea será sancionado de manera ejemplar.
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