Los eventos recientes en la industria petrolera sugieren que las empresas pueden comenzar a abrir puertas por sí mismas, sin depender de estos «intermediarios».
Las compañías multinacionales contratan regularmente agentes y reparadores para ayudarles a ganar negocios lucrativos en entornos complejos o desconocidos. Estos intermediarios, que incluyen tanto empresas establecidas como individuos bien conectados, brindan presentaciones a los tomadores de decisiones, información sobre cómo garantizar un contrato y una presencia en el terreno en tierras lejanas. A veces también sirven como conductos para sobornos.
Los eventos recientes en la industria petrolera sugieren que las empresas pueden comenzar a abrir puertas por sí mismas, sin depender de estos «intermediarios».
El lunes pasado, el gran comerciante de productos básicos Trafigura anunció que ya no contrataría a terceros para realizar funciones de «desarrollo de negocios». Unas pocas semanas antes, otros dos gigantes de los productos básicos, Glencore y Gunvor, indicaron que también reducirían significativamente su uso de este tipo de intermediario.
Eso significa que tres de las empresas comerciales más grandes del mundo pueden abandonar un libro de jugadas de décadas. Sus declaraciones siguen un aumento en las investigaciones relacionadas con la lucha contra la corrupción, y las investigaciones actuales examinan las actividades de los comerciantes en Brasil, la República del Congo, la República Democrática del Congo, Nigeria y Venezuela. Los intermediarios ocupan un lugar destacado en la mayoría de las acusaciones.
Y no son solo los comerciantes. Las compañías de servicios petroleros también pueden reconsiderar su enfoque hacia los agentes. El viernes, Basil Al Jarah se declaró culpable de conspirar para sobornar a la corrupción de los funcionarios iraquíes, cargos presentados por la Oficina de Fraudes Graves del Reino Unido. Al Jarah dirigió las operaciones en Irak de Unaoil, una firma que ayudó a las compañías a ganar contratos petroleros en contextos extranjeros difíciles.
Muchos clientes de Unaoil se han enfrentado a procedimientos legales. SBM Offshore, una compañía holandesa de servicios en campos petroleros, pagará $ 238 millones en multas para liquidaracusaciones de sobornar a funcionarios del gobierno iraquí a través de Unaoil, así como esquemas separados en Angola, Brasil, Guinea Ecuatorial y Kazajstán. Intermediarios destacados en los cinco casos de países. Technip FMC, otro gigante del campo de servicios petroleros, enfrenta multas por $ 296 millones por conspirar para sobornar a los funcionarios a través de Unaoil en Irak, así como para realizar pagos corruptos en Brasil.
Siguiendo a Trafigura, Glencore y otras compañías que toman riesgos prometen alejarse del uso de agentes y las investigaciones sin precedentes en la lista de clientes de Unaoil, es un buen momento para preguntar: ¿cómo deberían las compañías que compiten por contratos lucrativos reducir los riesgos de corrupción relacionados con los intermediarios?
una y otra y otra vez
Los investigadores de la Escuela de Derecho de Stanford verificaron 275 acciones de cumplimiento de la FCPA y encontraron que un 89 por ciento de ellos contaba con intermediarios externos de un tipo u otro. Los analistas de la OCDE encontraron que los intermediarios desempeñaron un papel importante en tres cuartos de los 427 casos de soborno en el extranjero que estudiaron .
Los intermediarios han desempeñado papeles protagónicos en muchos de los casos de corrupción recientes más destacados de las industrias petroleras y mineras, incluso en Brasil , Nigeria , Argelia , la República del Congo y la RDC .
Como queda claro en este registro, trabajar con intermediarios no logra aislar a las empresas de los riesgos de corrupción. Las autoridades policiales han recurrido en repetidas ocasiones a compañías que pagaban sobornos a través de terceros. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha declarado claramente varias circunstancias en las cuales las compañías son responsables por las acciones de sus agentes, y la amplia historia del caso muestra cuán vigorosamente los Estados Unidos hacen cumplir esta regla. La Ley de Soborno del Reino Unido de 2010 va aún más lejos, ya que responsabiliza a las empresas por no haber podido evitar que una entidad soborne en su nombre.
Como resultado, muchas empresas grandes ya tienen programas dirigidos a reducir los riesgos de corrupción de terceros. La mayoría ya trata a los agentes y reparadores, el tipo de intermediarios que abren puertas y buscan oportunidades, como uno de sus desafíos más difíciles contra la corrupción.
Estas partes reciben atención adicional por parte de los equipos de cumplimiento corporativo y los responsables de la toma de decisiones, incluida la diligencia y la supervisión más exhaustivas. Sin embargo, el historial reciente sugiere que este enfoque puede no evitar que se repitan casos como la saga Unaoil.
Qué más se puede hacer?
Los anuncios recientes de los comerciantes de productos básicos sugieren que las empresas están dispuestas a ir más allá. Trafigura introdujo una política que prohíbe la contratación de agentes que brindan “servicios de creación de empresas y / o desarrollo de negocios”, dados los riesgos que estas partes representan para la empresa, incluso cuando se aplica una supervisión sólida. Luego anunció públicamente la nueva política.
Este tipo de cambio no es una bala de plata. Las grandes empresas seguirán realizando todo tipo de acuerdos con terceros con asesores, cabilderos, abogados, consultores, subcontratistas y proveedores. Si los ejecutivos realmente quieren hacer un pago inapropiado a través de un intermediario, tienen muchas opciones a su disposición.
Un caso reciente de la FCPA ilustra el desafío. Un ejecutivo de Halliburton, la gran empresa de servicios petroleros de Estados Unidos, quería asociarse con un intermediario estrechamente vinculado a ciertos funcionarios angoleños clave. Los controles internos anticorrupción de Halliburton impidieron dos veces que el acuerdo continuara. Pero finalmente, en el tercer reenvasado, se aprobó internamente como un contrato de administración de la propiedad. Halliburton después de auto-reporte el problema y negoció un $ 29 de millones de asentamientocon la sec. Ninguna política, incluida la prohibición de agentes, puede cerrar todas las formas de empaquetar un pago.
Y no todas las empresas se apresurarán a promulgar esta reforma. Si bien Glencore indicó que contrataría más personal en países como el DRC para usar menos intermediarios, las compañías más pequeñas no tienen esta opción. Incluso para muchas grandes empresas, eliminar a los agentes será difícil. Las empresas de comercio de productos básicos han tenido un gran éxito gracias a su capacidad para entrar en los mercados de alto riesgo y conseguir acuerdos. Las compañías de servicios petroleros monitorean y compiten por las licitaciones frecuentes en todo el mundo.
Utilizan a los agentes para descubrir estas oportunidades, explican cómo funcionan y representan sus intereses a medida que se desarrollan los procedimientos. En algunos mercados, los agentes que abandonan pueden presentar obstáculos políticos o comerciales, y algunos miembros del personal permanecerán leales a las viejas formas de trabajar.
A pesar de estos desafíos, el alejamiento explícito de los agentes de desarrollo empresarial es un avance prometedor. Por un lado, va más allá de las promesas más típicas de una mejor diligencia debida. La OCDE , el Departamento de Justicia , Transparencia Internacional y varios expertos legales sugieren que las compañías deberían examinar cuidadosamente los acuerdos intermedios para ciertas banderas rojas, como contratos vagos, comisiones excesivas, enlaces a funcionarios públicos o partes poco calificadas. Por supuesto que este es un buen consejo.
Pero, recientes controversias que involucran a Shell y Eni en Nigeria , BP y Kosmos en Senegal y Och-Ziff en la RDC, entre otros, indican que las empresas se comprometen con terceros, incluso cuando su diligencia debida descubrió las principales señales de alerta. La diligencia debida solo ayuda si los ejecutivos de la compañía aplican estándares sólidos también.
Además de prohibir los tipos de intermediarios más riesgosos, las empresas también podrían dejar de pagar «cuotas de éxito», comisiones u otros pagos que incentiven la corrupción. El DOJ descubrió que Technip FMC solo pagaba a Unaoil si Technip ganaba un contrato y recibía el pago del gobierno iraquí.
Los correos electrónicos filtrados escritos por el reparador de Unaoil Al Jarah revelan el tipo de detalles complicados, frenéticos y eventualmente ilegales que recibió como resultado de este tipo de arreglo. Las empresas también podrían negarse a pagar a los intermediarios en países donde no operan, como en los paraísos secretos en alta mar.
La decisión de Trafigura de anunciar públicamente su nueva política es otro pequeño paso adelante. Muchas empresas crean políticas y prácticas anticorrupción principalmente para convencer a las autoridades policiales de que son actores responsables.
Esto significa que solo las autoridades contra el soborno (y quizás los inversores) terminan supervisando las prácticas de una empresa. Los grupos de interés público podrían desempeñar un papel complementario clave, especialmente los grupos locales familiarizados con los actores y el terreno de su país. Para permitir una mayor responsabilidad pública, las empresas deben divulgar sus políticas anticorrupción y la identidad de los terceros que contratan, comenzando primero con los de mayor riesgo.
Los clientes de Unaoil y varios comerciantes de productos básicos están sintiendo el calor debido a los tratos problemáticos que lograron con los intermediarios.
A medida que las compañías vuelven a revisar su enfoque hacia estos terceros de alto riesgo, los casos anteriores sugieren que deberían considerar la eliminación de ciertos tipos de agentes, especialmente cuando buscan nuevos negocios, estableciendo qué tipo de señales de alerta no ignorarán, evitando los pagos que aumentan los riesgos de corrupción, y que abarca la transparencia y el escrutinio público como garantías ventajosas.
ALD/FCPA
