SEC debe lograr un plan único para el cumplimiento. En la publicación anterior , describí las recientes acciones de cumplimiento de la FCPA, que involucran a Stryker, Polycom, Microsoft y Juniper Networks, que muestran que la SEC está en un ‘alboroto de controles internos’ que involucra la forma en que los emisores (empresas públicas) establecen y administran relaciones con terceros fiestas, particularmente distribuidores y revendedores.
Antilavadodedinero / FCPA
Es notable del registro de cumplimiento que la SEC no parece establecer una distinción entre distribuidores y revendedores.
Probablemente hay varias razones para esto. Primero, no hay definiciones universalmente aceptadas para estos términos. Lo que una organización llama distribuidor, otra compañía podría llamar a un revendedor. De hecho, como se señaló anteriormente, Juniper Networks evitó ambos términos y designó a los terceros que compraron y revenden sus productos como sus socios de canal.
En segundo lugar, incluso si podemos hacer una distinción entre distribuidores y revendedores, esa distinción probablemente sea irrelevante según la FCPA.
En muchas empresas, un distribuidor participa bajo un acuerdo escrito a largo plazo para promover los productos de la compañía de manera continua. Por el contrario, un revendedor no mantiene un acuerdo continuo con la empresa.
En cambio, un revendedor compra productos para revender de forma episódica, sin una coordinación significativa con la empresa. Si bien existen diferencias significativas entre estas relaciones desde una perspectiva comercial, no hay nada en el lenguaje claro de la FCPA que sugiera que estas relaciones deben tratarse de manera diferente, o que creen diferentes grados de riesgo de corrupción.
Comencemos con la disposición de terceros de la FCPA. El lenguaje claro de la disposición impone responsabilidad por los sobornos perpetrados por «cualquier persona». No establece una distinción entre un distribuidor y un revendedor. Si una empresa tiene conocimiento de que un revendedor incurrirá en una conducta inapropiada en relación con la reventa de los productos de la empresa, se impondrá la responsabilidad.
Además, recuerde que el conocimiento está ampliamente definido bajo la FCPA, y no se limita al conocimiento real. De hecho, de acuerdo con la historia legislativa de las enmiendas de 1988 a la FCPA, el conocimiento incluye «desprecio consciente», «ceguera intencional», «ignorancia deliberada» y la temida «olvido injustificado» (quizás una de mis frases favoritas de todos los tiempos).
En tercer lugar, el DOJ y la SEC han dejado sus opiniones muy claras en la Guía de recursos de que tanto los distribuidores como los revendedores crean responsabilidad indirecta bajo la FCPA. En la página 58 de la Guía de recursos, las agencias exhortan a las compañías a que analicen el pago de «descuentos excesivos a revendedores y distribuidores» sin hacer una distinción entre los dos.
Finalmente, volvamos a mi premisa central: que la SEC está en un alboroto de controles internos. Podemos debatir si la disposición de terceros de la FCPA crea responsabilidad para el revendedor que ocasionalmente compra productos para reventa, pero en última instancia, eso no importa.
La disposición de controles internos en su cara está sujeta a un estricto estándar de responsabilidad. Lea la disposición, y no verá ninguna mención del estado de ánimo por violaciones civiles. La determinación de si una empresa tiene suficientes controles internos es binaria, ya sea que la tenga o no, y el único árbitro es la SEC.
Entonces, ¿qué deberían hacer las empresas para abordar el enfoque de la SEC en los distribuidores y revendedores?
En primer lugar, comprenda su ruta al mercado. Si hay varios niveles de distribuidor / revendedor que se interponen entre usted y un cliente gubernamental, determine sus identidades y lleve a cabo la debida diligencia adecuada al riesgo.
En segundo lugar, asegúrese de que su organización haya creado una justificación comercial sólida para el tamaño de los descuentos de terceros.
Así como las comisiones deben ser razonablemente proporcionales a los servicios prestados por un representante de ventas, el descuento ofrecido a un distribuidor o revendedor debe reflejar un margen de beneficio razonable para sus esfuerzos.
Tercero, si su organización permitirá desviaciones de las tasas de descuento estándar para terceros o transacciones individuales, asegúrese de comprender y documentar exhaustivamente por qué es necesario. Si la gente de negocios dice que existe una competencia sustancial para una transacción o cliente en particular, pídales que identifiquen la competencia y expliquen por qué sus precios son mejores que los suyos.
Si la razón de un mayor descuento es la sensibilidad al precio del cliente, entienda de dónde proviene esa información y por qué su presupuesto está particularmente limitado en este caso. Reconozco que esto requerirá un poco de grasa de codo y exigirá un ancho de banda de cumplimiento adicional, pero las empresas se han estado adaptando a una interpretación cada vez mayor de la FCPA durante más de quince años.
En última instancia, la SEC no es tímida para establecer una posición agresiva sobre si los controles de terceros de una empresa son satisfactorios. Además, la SEC está tomando un liderazgo innegable en la aplicación de la FCPA contra las entidades comerciales. En los últimos cinco años, solo un año, 2017, vio más acciones de cumplimiento del DOJ contra empresas que acciones de cumplimiento de la SEC.
En cada dos años durante ese período de tiempo, hubo significativamente más acciones de la SEC. De hecho, en los últimos cinco años, las acciones de cumplimiento de la SEC han excedido las acciones del Departamento de Justicia en un factor de 1.5 a 1.
En el entorno actual, creo que las compañías ignoran los riesgos planteados por sus distribuidores, o el revendedor ocasional u ocasional, en su propio peligro
