Son legales los agentes de cumplimiento de normas contables de la FCPA. Los estándares de contabilidad requieren que los emisores, generalmente compañías con valores registrados en la SEC, mantengan libros y registros precisos (las disposiciones de libros y registros) y mantengan controles contables internos suficientes para proporcionar una seguridad razonable de que las transacciones se registran con precisión, son legales y de acuerdo con la autorización de la gerencia (las disposiciones de control interno).
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Con respecto a las disposiciones de controles internos de la FCPA , mi pregunta es: ¿Pueden los emisores cumplir con el requisito si utilizan intermediarios? O, ¿el uso de un agente, que necesariamente implica alguna pérdida de control, siempre no cumple con el deber legal de la administración de proporcionar una seguridad razonable de que las transacciones se registran con precisión, son legales y de acuerdo con la autorización de la administración?
La justificación habitual que dan las empresas para contratar agentes es que necesitan el conocimiento local del agente para hacer negocios en un mercado nuevo o desafiante. Ese conocimiento local podría ser sobre navegar las reglas de licitación del gobierno o los requisitos de licencia, cumplir con un régimen de “contenido local”, coordinar la logística, asesorar sobre protocolos o incluso evitar el uso incorrecto de un idioma o dialecto local.
A pesar de esas justificaciones típicas y aparentemente razonables, la mayoría de las acciones de cumplimiento de la FCPA involucran intermediarios. Agentes, distribuidores, socios de canal o licencias, consultores y socios de empresas conjuntas engrasan las palmas locales, ya sea sabiendo la colaboración con la empresa que los contrató o por iniciativa propia. En todos los casos de la FCPA en los que hay un intermediario, los controles internos del emisor no cumplen con los requisitos.
¿Cuántas acciones de cumplimiento de la FCPA involucran intermediarios? Este año, cuatro de las cinco acciones corporativas de ejecución han involucrado a intermediarios, incluidos Airbus, Eni SpA, Cardinal Health y Alexion Pharmaceuticals. El año pasado, nueve de las 14 acciones corporativas de cumplimiento de la FCPA involucraron algún tipo de intermediario, incluidas acciones contra Ericsson, Samsung Heavy Industries, Juniper Networks, Microsoft Corporation, TechnipFMC plc, Walmart Inc., Fresenius, MTS y Cognizant Technology.
Cuando esas empresas decidieron trabajar con intermediarios, ¿alguien de adentro presentó un caso comercial sólido para hacerlo? Sabemos que a veces no lo hicieron, porque el Departamento de Justicia y la SEC dijeron que los acuerdos con algunos de los intermediarios eran “impostores”, utilizados para canalizar sobornos a funcionarios extranjeros o encubrirlos.
Pero incluso si los acuerdos no fueran una farsa , incluso si los defensores dentro de las compañías creyeran sinceramente que los agentes eran necesarios, ¿existe una justificación creíble? Permítanme preguntarlo de otra manera: ¿Debería una empresa que quiere hacer negocios en un mercado nuevo o desafiante subcontratar alguna vez a funciones corporativas cruciales de terceros, como marketing y ventas, asuntos gubernamentales y similares? ¿Hacer eso es consistente con la responsabilidad de la gerencia de tener el control de la empresa?
Me pregunto si una empresa que cree que debe contratar a terceros para realizar funciones corporativas cruciales en su lugar debería estar haciendo negocios en ese mercado en primer lugar. Si la respuesta es “no” como cuestión de control corporativo, entonces no existe un caso comercial legítimo para retener al intermediario. Y si eso es cierto, pero la compañía está reteniendo agentes de todos modos, entonces su programa de cumplimiento está roto.
No estoy convencido de que se mantenga este argumento contra los agentes y otros intermediarios. Puede haber momentos y lugares cuando los agentes cumplen un propósito importante. Pero cualquiera que observe el registro de cumplimiento corporativo de la FCPA puede ver que los intermediarios traen consigo riesgos de cumplimiento alarmantes. Entonces, creo que es apropiado preguntar si los agentes pueden tener un propósito comercial legítimo.
¿O deberíamos decir, en cambio, que cualquier mercado donde los negocios se pueden hacer solo a través o con un intermediario está automáticamente fuera de los límites?
