La Guía de Cooperación Corporativa de la Oficina de Fraudes Graves (OFS) define la cooperación como «proporcionar asistencia a la OFS que va más allá de lo que exige la ley» y detalla once prácticas generales que las empresas deben considerar al preservar el material y entregarlo a la OFS.
Dicho esto, vale la pena señalar que la orientación es obviamente mejor que nada. Se brinda orientación específica relacionada con evidencia y dispositivos digitales, copias impresas y evidencia física, registros financieros y análisis de los mismos, información de la industria e individuos. Parece que la OFS considera que una compañía podría ayudar a la agencia alertándola sobre aspectos de una investigación a los que la compañía no puede acceder o identificando posibles testigos.
Pero se siente como una oportunidad perdida. Para ser justos, la directora de la OFS, Lisa Osofsky, ha ido más lejos con este documento que sus predecesores, pero no lo suficientemente lejos. Si bien claramente no existe un enfoque único para todos los casos de OFS, hay aspectos de esta guía que son vagos o desconcertantes o que son motivo de verdadera preocupación.
Existe la afirmación de la OFS de que, durante una investigación, si una organización reclama un privilegio, se espera que proporcione la certificación de un abogado independiente de que el material en cuestión es privilegiado. Esto nunca se ha mencionado antes. Y debe preguntarse por qué la OFS cree que esto es necesario, teniendo en cuenta que el asunto ya habrá sido evaluado por los abogados que trabajan para la empresa bajo investigación.
Esta es una nueva solicitud importante y algo que impone una gran responsabilidad a aquellos que buscan cooperar con la OFS. Y sería beneficioso para todos los que se vean afectados por esto si la OFS saliera y nos diera una explicación real de cuál sería el beneficio real de esto, y cómo tiene la intención de hacer cumplir esto.
Podría decirse que muchas compañías pueden preferir esta situación al requisito de que se debe renunciar al privilegio para mostrar cooperación; de lo que algunas figuras importantes de la OFS habían hablado anteriormente. Pero eso no resta valor al hecho de que se está haciendo una demanda muy significativa a aquellos que buscan cooperar con la OFS, y sin embargo, esa demanda viene con muy poco que decir sobre el pensamiento detrás o las razones por las que se considera ser la mejor opción para proponer.
Y si se supone que la cooperación es una calle de doble sentido, esto no es un indicador de la voluntad de la OFS de desempeñar su papel. Esta estipulación solo puede significar que tenemos otra capa agregada a las investigaciones que no necesitan más complicaciones. Sería una gran sorpresa si hubiera alguien involucrado en tales investigaciones que crea que las complicaciones adicionales solo pueden ser algo bueno.
Lo que plantea la pregunta, ¿por qué la OFS insiste en esto? Es difícil no ver esto como un ejercicio que salva la cara de la OFS a raíz de su derrota legal sobre los privilegios derivados de su investigación de la ENRC.
La idea de que la cooperación funcione en ambos sentidos es algo que también viene a la mente cuando la OFS describe en la guía su deseo de que las empresas lo consulten antes de tomar medidas como entrevistar a posibles testigos y sospechosos. Lo que debe considerarse aquí es que, si una empresa se da cuenta de que tiene un problema, y ciertamente cuando ese problema es del tipo que puede atraer la atención y el interés de la OFS, la situación podría ser una cuestión de importancia. Máxima urgencia.
Eso significa que debe haber alguna explicación próxima sobre cómo se puede esperar que una empresa consulte con la OFS en un momento en que la empresa tiene una necesidad muy clara, por decirlo suavemente, para abordar el problema que le causa tanta preocupación. Una vez más, la guía provoca al menos tantas preguntas como respuestas.
La guía también habla de aquellos bajo investigación que proporcionan lo que la OFS llama información sobre «conocimiento de la industria, contexto y prácticas comunes» y sobre «otros actores en el mercado relevante». Esto podría ser un intento loable por parte de la OFS para aprender más sobre la situación que provocó la investigación y darles a los investigados la oportunidad de expresar cualquier circunstancia atenuante.
Sin embargo, la idea de que un actor en el mercado tenga la oportunidad de, usando una frase de los Estados Unidos nativos de la Sra. Osofsky, «delatar» parece una invitación para aquellos bajo investigación a contar historias para salvar su propia piel. O, lo que es peor, podría presentar a los investigados la oportunidad de organizar una campaña de acusaciones sin fundamento contra otros. Cualquiera de los escenarios es preocupante. Es por eso que esta es otra área de la OFS, la guía donde se necesita más explicación de la agencia.
Si bien la guía será de utilidad para las empresas, y podría decirse que es menos exigente de lo que muchos habrían temido, sí señala que el cumplimiento del proceso obligatorio no indica, en sí mismo, la cooperación. Incluso llega a decir que incluso una «cooperación plena y sólida» no garantizará ningún resultado en particular.
Entonces, si bien es posible que la guía ayude a algunos que están siendo investigados por la OFS, leerla da al menos tanto motivo de preocupación como un consejo concreto.
ALD/FCPA
