Han surgido dos hechos relacionados con el cumplimiento desde principios de 2021, y deben estar relacionados. En primer lugar, la prioridad de cumplimiento del Departamento de Justicia se ha desplazado hacia las personas que cometen delitos «corporativos» de cuello blanco y se ha alejado de las corporaciones mismas.
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En segundo lugar, las acciones corporativas de cumplimiento de la FCPA son mucho menos comunes hoy en día y mucho más pequeñas que durante los cinco años anteriores.
Comencemos primero con el segundo hecho: que las acciones de cumplimiento de la FCPA son menos y más pequeñas.
Desde 2016 hasta 2020, 83 empresas pagaron alrededor de $16,800 millones para resolver las acciones de aplicación de la FCPA. Durante esos años, un promedio de 16 empresas resolvieron casos de la FCPA cada año. Pero desde principios de 2021, solo ha habido seis acciones de aplicación de la FCPA en general, cuatro en 2021 y dos hasta ahora en 2022, con un valor total en dólares de alrededor de $371 millones. El acuerdo promedio de la FCPA desde 2016 hasta 2020 fue de aproximadamente $202 millones, pero desde principios de 2021, el promedio ha caído a aproximadamente $62 millones por acuerdo.
¿Cómo lo explicamos? Ahí es donde entra en juego el otro hecho: la nueva prioridad del DOJ de responsabilizar a las personas por delitos corporativos de cuello blanco. Comience con esto:
El procurador general Garland ha dejado en claro que, sin ambigüedades, la principal prioridad de este departamento en asuntos penales corporativos es enjuiciar a las personas que cometen actos delictivos corporativos y se benefician de ellos.
¿Quien dijo que? La fiscal general adjunta Lisa Monaco, en su discurso de apertura de la confabulación sobre delitos de cuello blanco de la ABA en Washington, DC en octubre de 2021.
Y este año, el propio Fiscal General Garland volvió a enfatizar la nueva prioridad del Departamento de Justicia:
Como señaló el Fiscal General Adjunto [el año pasado], he dejado en claro que la primera prioridad del Departamento en los casos penales corporativos es enjuiciar a las personas que cometen y se benefician de la mala conducta corporativa.
Es nuestra primera prioridad porque las corporaciones solo actúan a través de individuos.
Es nuestra primera prioridad porque las sanciones impuestas a los malhechores individuales las sienten esos malhechores, en lugar de los accionistas u organizaciones inanimadas.
Por lo tanto, tenemos nuevas prioridades de cumplimiento del DOJ y números y valores en dólares decrecientes de las acciones corporativas de cumplimiento de la FCPA.
Agreguemos un tercer factor a esta discusión: para acompañar su nueva prioridad de cumplimiento administrativo centrada en las personas, el DOJ tiene nuevas expectativas sobre cómo deberían funcionar los programas de cumplimiento corporativo.
Aquí está el jefe de la división criminal del DOJ, el fiscal general adjunto Kenneth Polite, durante una charla en San Francisco en marzo de este año:
Fundamentalmente, cuando surgen acusaciones de irregularidades, para recibir cualquier crédito por cooperación, una corporación debe notificar al departamento todos los hechos relevantes y no privilegiados y las pruebas sobre la mala conducta y todas las personas involucradas. Nuestras políticas claramente sirven a nuestro objetivo de obtener evidencia de irregularidades individuales debido a la alta prioridad que le damos a responsabilizar a los infractores individuales.
El asistente AG Polite luego habló sobre la remediación. Y la remediación, creo, es la clave para comprender cuánto espera ahora el Departamento de Justicia de los programas de cumplimiento corporativo:
Por ejemplo, incluso si no hay ninguna evidencia de que un director general haya cometido personalmente un delito, al descubrir un delito, una corporación debe examinar si es necesario un cambio en el liderazgo, no por el bien del cambio, sino porque modeló un comportamiento ético deficiente para los demás. fuerza de trabajo, o fomentó un clima en el que los subordinados cometieron irregularidades con la intención de beneficiar a la empresa, o permitió controles internos débiles que permitieron que los delitos de las personas pasaran desapercibidos.
Si el DOJ espera que las empresas consideren despedir a los directores ejecutivos cuando otros en la empresa cometen infracciones de la FCPA, incluso cuando los directores ejecutivos no sabían acerca de las infracciones, las medidas correctivas adquieren un nuevo alcance y seriedad. El producto final del cumplimiento se convierte en un cambio de régimen corporativo.
Yendo un paso más allá, si las empresas despiden a quienes cometen o incitan a los delitos de la FCPA y a la gerencia que preside, ¿qué le queda al Departamento de Justicia por hacer con respecto a la aplicación corporativa? El hecho delictivo de la corporación (que le fue imputado por respondeat superior ) ya fue remediado.
¿Cuál es, entonces, el objetivo final del cumplimiento corporativo anticorrupción? Correcto, es la autoaplicación corporativa.
El asistente del fiscal general Polite describió claramente el alcance de las expectativas del Departamento de Justicia. Dijo que el cumplimiento actual no se trata solo de «crear, mantener y apoyar una cultura ética, la pregunta vuelve a ser la responsabilidad individual». Esa responsabilidad individual surge, dijo, cuando las corporaciones “notifican al departamento todos los hechos y pruebas relevantes y no privilegiados sobre la mala conducta y todas las personas involucradas”, y cuando “examinan si es necesario un cambio en el liderazgo”, incluso si el liderazgo no cometió personalmente un crimen.
Se da a entender que las corporaciones que cumplen con las nuevas expectativas del Departamento de Justicia probablemente no serán procesadas penalmente por delitos de la FCPA. ¿Es por eso que hay menos y más pequeñas resoluciones FCPA corporativas?
Más allá de las nuevas prioridades y expectativas del Departamento de Justicia, otras fuerzas poderosas están empujando a las corporaciones a auto-aplicar las infracciones de la FCPA. El movimiento ESG/Stakeholder Capitalism ha traído más responsabilidad al liderazgo corporativo que nunca. Esa responsabilidad se traduce en última instancia en una fuerte acción correctiva si hay un problema de cumplimiento.
Además, el DOJ ha elevado la prioridad de los delitos de cuello blanco que implican directamente el despilfarro o el robo de fondos del gobierno, incluido el fraude por el covid-19 y las acciones tradicionales de la Ley de Reclamaciones Falsas, especialmente relacionadas con la atención médica. Otros delitos de cuello blanco de alta prioridad son aquellos que a veces amenazan la seguridad nacional, como la piratería informática patrocinada por el estado, los ataques de ransomware, los fraudes con criptomonedas y, por supuesto, las violaciones de sanciones y el lavado de dinero relacionados con Rusia y los oligarcas. El Departamento de Justicia tiene mucho que hacer.
Por todas estas razones, no es de extrañar que los fiscales federales hayan puesto la acción correctiva en el centro del escenario y, por lo tanto, cambiaron el objetivo final del mero cumplimiento corporativo a la autoaplicación corporativa.
Por: Richard L Cassin. Fundador del blog FCPA y editor general.
